HC 1026052/MS (2025/0300151-7)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJOADVOGADO:AUGUSTO CÉSAR MENDES ARAÚJO - SP249573IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:ANTONIO MARCOS NEGRIZOLIINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de A. M. N., em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal n. 0802351-43.2023.8.12.0018).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 17 anos e 6 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de fixação de reparação pelos danos causados à vítima no valor de R$ 5.000,00, como incurso nos arts. 217-A, caput, e 226, II, ambos do Código Penal, em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do mesmo Diploma Legal, c/c o art. 7º, III, da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha), assim como pela prática delitiva incursa no art. 218-A do Código Penal.
O impetrante sustenta que houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento do rol de testemunhas apresentado pela defesa técnica, após deferimento inicial pelo magistrado de primeiro grau.
Afirma que a decisão de indeferimento carece de fundamentação idônea, violando os princípios da paridade de armas, contraditório e ampla defesa, além de ferir o princípio do pas de nullité sans grief.
Alega que o prejuízo concreto ao paciente se configura pela negativa de participação das testemunhas de defesa, resultando em cerceamento de defesa e limitação indevida do contraditório.
Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal respectiva até o final julgamento do presente writ.
No mérito, o reconhecimento da nulidade do ato, ante o cerceamento de defesa, e o retorno dos autos à origem a fim de que o feito recomece a partir do ato processual considerado nulo.
É o relatório.
DECIDO.
Esta Corte – HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 – pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Ademais, consoante entendimento desta Corte Superior,
o dispositivo regimental que prevê abertura de vista ao Ministério Público Federal antes do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado nesta Corte (arts. 64, III, e 202, RISTJ) não retira do relator do feito a faculdade de decidir liminarmente a pretensão que se conforma com súmula ou jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça ou a confronta (AgRg no HC 530.261/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/09/2019).
Não conhecido o writ, passo à análise das teses suscitadas para verificar a eventual ocorrência de flagrante ilegalidade apta à concessão da ordem de ofício.
Ao indeferir o pleito defensivo, destacou a Corte de origem (fls. 36/71; grifamos):
[...]
Argui a preliminar de nulidade do feito, em razão do indeferimento do pedido de oitiva de testemunhas, notadamente pela ausência de fundamentação idônea.
Nada obstante o esforço argumentativo para se nulificar o feito, a tese defensiva não comporta guarida.
De início, oportuno pontuar que, nos termos preconizados no Código de Processo Penal, tanto a acusação quanto a defesa possuem oportunidade para apresentarem seus requerimentos de prova, ou seja, o Ministério Público na própria denúncia e a defesa na peça em resposta à acusação, pena de preclusão.
Confira-se, a propósito, o art. 396-A do Código de Processo Penal:
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. Portanto, o arrolamento de testemunhas é uma faculdade da defesa, que deverá ser exercido na resposta à acusação, sob pena de preclusão temporal.
No presente caso, ao apresentar a defesa prévia, o réu deixou de apresentar o rol das testemunhas da defesa, no entanto, o juízo de primeiro grau deferiu juntada posterior, em vista de o acusado estar sendo patrocinado pela Defensoria Pública. Compulsando-se os autos, observa que na data de 20/02/2024 o acusado constituiu procuradores, os quais juntaram procuração nos autos em 19/03/2024 (fls. 136-137), e somente na data de 27/03/2024 providenciou o rol de testemunhas, cuja oitiva foi indeferida, à fl. 159, sob o argumento da ocorrência da preclusão nos seguintes termos:
"INDEFIRO o rol de testemunhas (f. 155-156), porque manifestamente intempestivo (art. 396-A do CPP), porque o réu tem procuradores nos autos desde 20-2-2024 (f. 137) e deixou para apresentar o rol de testemunhas apenas em 27-3-2024, poucos dias antes da audiência, quando já havia preclusão, em ofensa ao direito do MPE de bem acusar o réu, ao princípio da paridade de armas e à boa-fé processual, bem assim porque o pleito não está acompanhado de qualquer justificativa idônea e concreta, tudo na linha do entendimento do c. STJ (HC n. 393.172/RS)."
Neste eito, não há que se falar em nulidade do decisum pela ausência de fundamentação, eis que, da prefunctória leitura da mesma se extrai a devida demonstração das razões de decidir do sentenciante.
Com efeito, diante do delongado lapso consumido pela defesa, visto que desde a data de 20/02/2024 já patrocinava o mesmo, protelando a apresentação do rol somente uma semana antes da audiência instrutória, não há como afastar o entendimento acerca de sua intempestividade.
É certo que a defesa argumenta que, em verdade, foi constituído apenas na data de 19/03/2024, e não em 20/02/2024 constante no instrumento procuratório, pois a data teria sido consignada em erronia, tratando-se de erro material, justificativa qu3e, por si sós, não afastam as razões de decidir do magistrado de primeiro grau, bem ponderadas, que se diga.
Aliás, há que se ponderar, ainda, que o magistrado de primeiro grau ainda destacou a ausência de justificativa da defesa para a apresentação tardia das testemunha que pretendia serem ouvidas, além de também pontuar sobre a necessidade de ter sido apresentada na primeira oportunidade em que a defesa constituída se manifestasse nos autos.
E mais, posteriormente, por ocasião da prolação da sentença, ainda externou:
"Afasto a arguição de nulidade (f. 186), porque, como já destacado (f.159), o rol de testemunhas era manifestamente intempestivo (art. 396-A do CP), porque o réu tem procuradores nos autos desde 20-2-2024 (f. 137) e deixou para apresentar o rol de testemunhas apenas em 27-3-2024 (E NÃO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE EM QUE SE MANIFESTOU NOS AUTOS), poucos dias antes da audiência, em ofensa ao direito do MPE de bem acusar o réu, ao princípio da paridade de armas e à boa-fé processual, bem assim porque o pleito não está acompanhado de qualquer justificativa idônea e concreta, tudo na linha do entendimento do c. STJ (HC n. 393.172/RS). É curial destacar que o rol intempestivo (f. 155-156) foi apresentado SEM QUALQUER JUSTIFICATIVA, inclusive sem cláusula de imprescindibilidade ou justificativa concreta para as oitivas daqueles pessoas. Aliás, uma irrelevância tais oitivas, já que este Juízo é destinatário das provas e considerou que as provas coligidas na audiência de f. 161-162 já são suficientes para análise do caso, sobretudo porque se trata de acusação de abusos sexuais noturnos no âmbito doméstico – às escondidas."
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça considera correta a decisão que desconsidera o rol de testemunhas quando apresentado a destempo pela defesa, ante a preclusão temporal desta faculdade processual [...]
Logo, não há falar em violação ao direito do contraditório e da ampla defesa, na medida em que ao réu foi dada a oportunidade de apresentar o rol de testemunhas, porém, sponte sua, deixou precluir o direito.
De igual modo, não há que se falar em cerceamento de defesa, mas, sim, em inércia da defesa técnica a qual deixou de apresentar o rol de testemunhas oportunamente, situação que, de todo modo, impede a renovação do ato, ou a prática de outro com a mesma finalidade, máxime pela ocorrência da preclusão.
E, portanto, não pode ser suscitada, a posteriori, mácula para a qual se tenha concorrido, consoante estabelece o art. 565 da Lei Adjetiva Penal, in verbis:
"Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse."
Aliado a isso, a mera alegação do suposto cerceamento de defesa não é o suficiente para o acolhimento da nulidade arguida, vez que, tratando-se de nulidade relativa, deverá ser devidamente comprovada.
Essa é a orientação da Corte Suprema, in verbis:
Súmula 523, STF: no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu".
A supedanear sua pretensão, o atual patrono do recorrente argumenta que a falta da oitiva das testemunhas cerceou-lhe a defesa, sem entrementes, apontar quais os prejuízos efetivos acarretados ao réu.
O recorrente aduz que as testemunhas da defesa não eram meramente abonatórias, e que poderiam perfeitamente demonstrar um cenário contrário ao apresentado pelas testemunhas de acusação, tratando-se de meras conjecturas eis que sequer aponta evidencias do que alega.
Destarte, além das conjecturas do arrazoado recursal, não se constata, tampouco se comprova qualquer prejuízo para a defesa, incidindo na espécie o art. 563 do Código de Processo Civil1, o qual traz em seu bojo o adágio Francês denominado pas de nullité sans grief, incorporado ao Direito Brasileiro como "princípio geral de que inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais" (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 15ª ed., 2016, p. 1154).
[...]
Descabida a arguição de nulidade do processo quer pela ocorrência da preclusão de arguição da matéria, quer pela ausência de demonstração do prejuízo, sendo que, no caso versando, os principios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como do devido processo legal, foram devidamente resguardados.
Logo, afasto a preliminar de nulidade aventada.
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o momento oportuno para apresentação do rol de testemunhas no processo penal é a resposta à acusação, nos exatos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão temporal. Além disso, a constituição de novo advogado pelo réu não autoriza a renovação de atos processuais já preclusos.
É dizer: ao réu foi assegurado o direito de apresentar resposta à acusação e rol de testemunhas, porém, deixou transcorrer in albis o prazo legal sem indicar suas testemunhas, não havendo permissivo legal para que a nova defesa técnica constituída renove esse ato, ante a manifesta preclusão.
A esse respeito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROL DE TESTEMUNHAS. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA. ART. 396-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. CONSTITUIÇÃO DE NOVO DEFENSOR. IRRELEVÂNCIA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul contra o acórdão do Tribunal estadual que admitiu rol de testemunhas apresentado extemporaneamente por defensor constituído, em processo no qual o acusado foi denunciado por receptação qualificada.
2. O Tribunal de origem considerou que a apresentação do rol de testemunhas após a defesa preliminar, mas antes da audiência de instrução, não configuraria preclusão, em homenagem ao princípio da ampla defesa.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se a apresentação extemporânea do rol de testemunhas pela defesa, fora do prazo estabelecido no art. 396-A do Código de Processo Penal, configura preclusão temporal.
III. Razões de decidir
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a apresentação do rol de testemunhas deve ocorrer na fase de resposta à acusação, sob pena de preclusão, conforme dispõe o art. 396-A do CPP.
5. A posterior constituição de advogado particular não autoriza a renovação de atos processuais já preclusos.
IV. Dispositivo e tese
6. Recurso provido.
Tese de julgamento: "1. A apresentação do rol de testemunhas fora do prazo legal estabelecido no art. 396-A do CPP acarreta preclusão temporal, não configurando cerceamento de defesa. 2. A posterior constituição de advogado particular não autoriza a renovação de atos processuais já preclusos".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 396-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 957.430/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.532.469/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024.
(REsp n. 2.062.162/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO TEMPORAL. ORDEM DENEGADA.
I. Caso em exame1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado, alegando cerceamento de defesa e requerendo a concessão da ordem para determinar a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, cujo rol foi apresentado fora do prazo legal.
II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em saber se o indeferimento da oitiva de testemunhas, cujo rol foi apresentado fora do prazo estabelecido no art. 396-A do Código de Processo Penal, configura cerceamento de defesa.
III. Razões de decidir3. O Tribunal de origem decidiu que não há cerceamento de defesa no indeferimento da apresentação extemporânea do rol de testemunhas, em respeito à ordem dos atos processuais e à preclusão temporal.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a apresentação do rol de testemunhas deve ocorrer na fase de resposta à acusação, sob pena de preclusão, conforme art. 396-A do CPP.
5. A defesa não demonstrou a ocorrência de prejuízo concreto decorrente do indeferimento do rol de testemunhas, inviabilizando o reconhecimento de qualquer nulidade, conforme a Súmula 523 do STF.
6. O magistrado, como destinatário final da prova, tem a competência para analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada.
IV. Dispositivo e tese7. Ordem denegada.
Tese de julgamento: "1. A apresentação do rol de testemunhas fora do prazo legal estabelecido no art. 396-A do CPP acarreta preclusão temporal, não configurando cerceamento de defesa. 2. A demonstração de prejuízo concreto é necessária para o reconhecimento de nulidade por cerceamento de defesa.".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 396-A; Súmula 523 do STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.828.483/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 6/12/2019; STJ, AgRg no HC 875.749/RS, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 7/3/2024.
(AgRg no HC n. 957.430/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025.)
No caso dos autos a Defesa sustenta que a apresentação extemporânea do rol de testemunhas teria sido inicialmente autorizada pelo Juízo de primeiro grau e posteriormente indeferida. Todavia, vê-se claramente da decisão de fls. 21/22 dos autos que em nenhum momento houve tal autorização judicial, a qual se circunscreveu exclusivamente à hipótese de o acusado ser representado pela Defensoria Pública Estadual, senão vejamos:
[...]
Isso posto, profiro os seguintes comandos:
1) indefiro a possibilidade de absolvição sumária no caso;
2) e determino a designação da audiência já mencionada.
A escrivania deve (à luz do ordenamento jurídico pátrio):
A) pautar a aludida audiência de instrução e julgamento;
B) e providenciar as comunicações/intimações necessárias.
Eventual rol de testemunhas posterior, se pela DPE, fica deferido.
A expedição de eventual precatória fica autorizada desde já.
Oportunamente, renove-se a conclusão, para análise devida. (Grifamos)
Nesses termos, não há que se falar em comportamento contraditório do Juízo de piso, o qual abriu exceção à juntada posterior de rol de testemunhas unicamente à Defensoria Pública, tampouco em violação à ampla defesa.
Cumpre registrar, inclusive, que nem mesmo a exceção aberta pelo Juízo de primeiro grau encontra amparo na legislação processual, que acabou por conferir igual tratamento jurídico a todos os réus, independentemente de serem assistidos ou não pela Defensoria Pública.
Assim, tendo as instâncias ordinárias decidido na forma da lei e da jurisprudência consolidada deste Sodalício, inexiste flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem ex officio.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
