HC 1027275/SP (2025/0305274-9)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:REGILENE PADILHAADVOGADOS:REGILENE PADILHA - SP399655RAQUEL SANTANA OLIVEIRA - SP432824IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ALLAN ALVES DE ARAUJOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de A A DE A, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 1523999-34.2022.8.26.0228.
Na inicial, a defesa informa que o paciente foi condenado à pena de 14 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado pela prática dos crimes previstos nos arts. 217-A, caput, c/c art. 71, caput, e art. 215-A, caput, todos do Código Penal (fls. 4-5).
A defesa sustenta que a ação penal foi instaurada a partir de inquérito policial marcado por nulidades insanáveis, desprovido de justa causa e amparado em provas ilícitas, configurando flagrante preparado (fls. 3-6).
Afirma que o paciente foi induzido a comparecer à residência da família da suposta vítima, onde foi preso em flagrante, sem risco concreto de consumação do delito, caracterizando crime impossível (fls. 6-12).
Alega ainda que houve cerceamento de defesa por ausência de intimação pessoal do paciente acerca do acórdão condenatório, o que prejudicou o exercício do contraditório (fls. 25-27).
No mérito, a defesa requer o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta e, subsidiariamente, o reconhecimento da nulidade do acórdão de apelação, com a devolução dos autos para intimação pessoal do paciente (fls. 29-30).
Liminar indeferida (fls. 347-348).
As informações foram devidamente prestadas (fls. 820-866).
O Ministério Público Federal opinou pela não conhecimento do writ, e subsidiariamente, pela denegação da ordem (fls. 871-875).
É o relatório. DECIDO.
A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.
A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Tendo em conta a eventual possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, passo a analisar.
Em suma, a impetrante sustenta constrangimento ilegal pela urgência no trancamento da ação penal por ausência de justa causa, pela ilicitude de flagrante preparado, sem risco concreto de consumação do delito, e que, a seu ver, configuraria crime impossível. Argumenta, ainda, a existência de cerceamento de defesa, em razão da ausência de intimação pessoal do paciente, e teoria dos frutos da árvore envenenada.
Transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na manifestação colegiada impugnada:
[...] Consta do incluso inquérito policial que, no período de 26 de junho de 2019 a 25 de junho de 2020, na Rua [...], nesta cidade e comarca de São Paulo, o apelante praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal na vítima C P de M (DN 26/06/2006), menor de 14 anos de idade.
Consta ainda dos inclusos autos de inquérito policial que, no período de 26 de junho de 2020 a 22 de outubro de 2022, na Rua [...], nesta cidade e comarca de São Paulo, o acusado praticou contra a vítima C P de M (DN 26/06/2006), sem a sua anuência, ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia.
Consta que o denunciado A, quando chamado, prestava serviços de instalação e manutenção de ar-condicionado na residência da família da vítima.
No período de 26 de junho de 2019 a 25 de junho de 2020, o denunciado prestou serviços na residência da família da vítima. Durante a prestação de serviço, o denunciado aproveitava momentos em que ficava a sós com a vítima e praticava nela atos libidinosos diversos da conjunção carnal.
O denunciado, no referido período, chegou a cheirar o pescoço da vítima, bem como tocou nos seios delas, beijou-a e a agarrou a força e ainda a fez praticar sexo oral nele, sempre sem o consentimento da vítima. No período de 26 de junho de 2020 a 22 de outubro de 2022, o denunciado continuou a abusar sexualmente da vítima, sem o consentimento desta.
Por ter vergonha e por ser uma pessoa muito introvertida, a vítima não contou sobre os abusos a seus pais. Não suportando mais a situação abusiva, a vítima, no dia 17 de outubro de 2022, contou sobre os abusos à sua psicóloga, que explicou à mãe da vítima o que Camila havia revelado.
Após tomarem conhecimento dos abusos sofridos pela filha, os pais dela foram até a 8ª Delegacia de Defesa da Mulher e registram o boletim de ocorrência n. IA 1941/2022, mas não comunicaram o denunciado.
No dia 22 de outubro de 2022, o denunciado compareceu na residência da vítima, para prestar serviço e, novamente, aproveitando estar sozinho com a vítima, tocou nos seios dela, sem consentimento da ofendida. O pai da vítima estava escondido no banheiro e presenciou o abuso sexual praticado pelo denunciado e, de imediato, o deteve, após luta corporal. A polícia foi acionada.
O denunciado apenas pedia desculpa e dizia: “não sei onde que estava com a cabeça”.
Policiais militares compareceram no local dos fatos e, depois de tomarem conhecimento dos fatos, prenderam em flagrante delito o denunciado. Finda a instrução processual, materialidade e autoria restaram suficientemente comprovadas nos autos.
Ouvido sob o crivo do contraditório, o apelante negou a imputação. Disse que “(...) estava em Bertioga, quando recebeu uma mensagem da mãe da ítima, dizendo que precisaria que ele realizasse um serviço de drywall na casa. Chegando no local, a mãe da vítima pediu para que o réu fosse buscar instrumentos para a realização do serviço no andar de cima da casa, algo que nunca tinha acontecido, uma vez que, normalmente, as ferramentas eram levadas até o réu. A mãe da vítima pediu para que ela acompanhasse o réu. Ele desceu, mas a mãe da vítima insistiu que ele voltasse para buscar mais ferramentas. O réu estava subindo as escadas, quando o pai da vítima saiu do banheiro. O réu conversou um pouco com pai da vítima e, no momento, em que virou as costas para descer as escadas, foi agredido. Acertou a cabeça do réu, de modo que ele quase desacordou e caiu no chão. O pai da vítima começou a xingar o réu, o qual se defendeu. O pai da vítima acusou o réu de ter abusado dela. A vítima tinha saído correndo. Nesse dia, o réu não encostou na vítima. Afirmou que frequentava os encontros na casa da sogra e que nunca aconteceu dele ficar sozinho com a vítima. A mulher do réu trabalha de home office e não sai de casa. Disse que nunca teve desavenças com a família da vítima, mas que foi alertado pelo primo a respeito de uma suposta inveja que a mãe da vítima teria em relação a seus ganhos com o serviço de limpeza de estofados. Relatou que a vítima sempre abraçava C e ele, sentava próximo a eles e fazia carinho. Falava que sentia a ausência do pai e que não gostava dele.” (arquivo audiovisual). Lado outro, ouvida em depoimento especial, a vítima relatou que “(...) ia muito à casa de D N (mãe da mulher do réu) e dormia lá final de semana. Houve episódios em que, enquanto estavam no sofá, o réu pegou a mão da depoente e a colocou nas genitais dele. Também ocorria dele passar a mão na vítima. Na época, tinha 13 anos. Quando ela começou a namorar, o réu parou com os abusos. Como aquilo era rotina, a vítima estranhou quando tudo cessou. Por conta de brigas na escola, a mãe da vítima levou-a para uma psicóloga. Foi quando a vítima começou a entender o que tinha ocorrido. Uma vez, a vítima acordou com o réu esfregando o pênis na sua bunda. Ele perguntou se podia fazer algo com ela, a qual respondeu que não. Então, ele questionou a vítima e saiu. Numa outra oportunidade, o denunciado foi até a casa da depoente ajudar na reforma e, quando estavam na cozinha, passou a mão no peito da vítima. A mãe da depoente saiu do banheiro e, nesse momento, o réu afastou-se rapidamente dela. Disse que não é parente de N e que ela é mãe do marido da irmã da vítima. Não sabe a quantidade exata de vezes, mas acontecia quase todo final de semana. Relatou que, em uma das vezes, o denunciado puxou a cabeça da depoente, encostando o pênis em sua boca.” (arquivo audiovisual).
A mãe da ofendida, a seu turno, relatou que “(...) ficou sabendo dos fatos pela psicóloga da vítima, a qual comentou que a vítima foi abusada pelo réu. A depoente conversou com a filha no consultório e no caminho de casa. À noite, a vítima conseguiu narrar os fatos com maior clareza. Contou que, uma vez, foi abusada no aniversário dos filhos gêmeos do réu. Dormiu na casa do réu e acordou com ele mexendo nela. Eles estavam sozinhos na casa, pois as duas outras mulheres haviam saído com as crianças. O réu estava pelado, atrás da vítima. Em outro episódio, na casa da depoente, enquanto ela dava banho na mãe, o réu chegou a passar a mão na vítima, em seus seios. Esclareceu que o réu morava junto com a sogra K (ou D N). Não se recorda se a vítima falou a quantidade de vezes em que os abusos ocorreram, mas foram várias situações. No dia seguinte em que ficou sabendo dos fatos, foi à delegacia com a filha, a qual ficou sozinha com o delegado. Depois disso, o réu chegou a ir à casa da depoente uma vez para terminar o serviço de reforma. O réu não tinha conhecimento de que havia sido feito um boletim de ocorrência contra ele. A depoente não chegou a indagar o réu a respeito dos fatos. Naquele dia, o réu tentou abusar da vítima quando ela foi buscar uma ferramenta. Após os fatos, a vítima vive com medo e não quer sair de casa. Ela continua fazendo acompanhamento psicológico. A vítima faz uso de remédios naturais indicados pela psicóloga.” (arquivo audiovisual).
O pai da ofendida, a seu turno, “(...) disse que sua filha relatou que desde os 13 anos era abusada pelo réu. A vítima contou para a psicóloga, a qual contou para a esposa do depoente, que contou para ele. Não chegou a conversar pessoalmente com a psicóloga a respeito dos fatos. A vítima normalmente ia acompanhada para a casa de D N, onde dormia. No dia seguinte a ter tomado conhecimento dos fatos, foi para a delegacia. Dias depois, o réu foi à casa do depoente para finalizar um trabalho de drywall. O depoente tinha a intenção de indagar o réu a respeito dos fatos, mas não deu tempo de fazer isso. A pedido da esposa do depoente, a vítima foi buscar uma ferramenta no andar de cima da casa. O réu oi junto e tocou na vítima. O depoente, que estava no banheiro, ouviu sua filha falar para o réu parar. Quando olhou pela fresta da porta, viu o réu agarrando a vítima pela frente. O depoente foi para cima do réu, que começou a pedir desculpas. Após, o depoente chamou a polícia. No mesmo dia, a esposa do réu ligou para a esposa do depoente, ameaçando-a. Os serviços eram prestados pelo réu em meio a uma relação de troca de favores. Na casa de D N, todos dormiam juntos no mesmo ambiente. Não lembra quanto tempo demorou para o réu realizar o serviço de drywall, mas disse que ele começou em um dia e voltou no dia do episódio narrado para finalizar o serviço. Esclareceu que é marido de K, a qual é irmã K.” (arquivo audiovisual).
O policial militar C disse que “(...) se lembra vagamente dos fatos. Foram até o local, onde estavam os pais da vítima, que disseram que o réu estava lá e que ele teria abusado da filha deles. Todos foram conduzidos para a delegacia, onde foram apresentados os fatos. O réu negou os fatos.” (arquivo audiovisual). As testemunhas arroladas pela defesa disseram que, durante os encontros religiosos na casa de Norma, réu e vítima não ficavam sozinhos (arquivos audiovisuais). Pois bem, ao cabo da instrução processual, materialidade e autoria restaram sobejamente comprovadas, valendo destacar que a ausência de laudo de exame de corpo de delito em nada macula a atestação dos fatos, porque os atos libidinosos perpetrados não deixariam mesmo vestígios.
Sobre o tema, a remansosa jurisprudência, plasmada no seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “O simples fato de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual, não afasta, por si só, a materialidade do delito, até porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, como no caso concreto. Precedentes.” (AgRg no AR Esp 1162046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, D Je 13/11/2017). Lado outro, a prova oral evidencia, para além de qualquer dúvida, que o réu perpetrou os fatos descritos na denúncia, pois, a despeito de sua pueril negativa, a ofendida foi bastante assertiva e coerente em sua narrativa, à qual forneceu não apenas ao juízo, mas a seus pais e psicóloga, sempre incriminando o réu. Cabe relembrar que às declarações das vítimas (ainda que crianças) deve ser conferido relevante valor probatório em crimes de natureza sexual. Nesse sentido: “Estupro de vulnerável Palavra da vítima criança Valor indiscutível em crimes praticados na clandestinidade Ausência de indicação de que tivesse razões para prejudicar o réu Declarações corroboradas por prova oral Negativa isolada Acusado que toca a parte íntima do ofendido por cima da roupa Superveniência de alteração legislativa no enquadramento da conduta Novatio legis in mellius Desclassificação para o art. 215-A, do Código Penal Possibilidade Recurso provido em parte.” (TJSP; Apelação Criminal 0008154-18.2018.8.26.0635; Relator (a): Alexandre Almeida; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Criminal; Foro Central Criminal Barra Funda - SANCTVS - Setor de Atend. de Crimes contra Infante, Idoso, Deficiente e Vít. Tráf. Int. Pessoas; Data do Julgamento: 06/11/2019; Data de Registro: 19/11/2019). “Cabe frisar que, a despeito da tese sustentada pela combativa defensoria técnica alegação de fragilidade probatória -, a palavra da vítima é de fundamental importância na elucidação dos fatos e da sua autoria, em matéria de crimes sexuais, visto que perpetrados, no mais das vezes, sob o signo da clandestinidade” (Ap. n.º 0030111-15.2005.8.26.0576, Rel. Moreira da Silva, 8.ª Câm. j. em 29.09.2011).
Consigne-se, ademais, que nada nos autos foi capaz de traduzir mínima possibilidade de a vítima desejar prejudicar o acusado, com quem tinha bom relacionamento até então.
Demais disso, os pais da vítima presenciaram a última das condutas perpetradas, não deixando margem para o contexto de violência sexual ao qual o acusado, continuamente, submetia a ofendida.
E nem se alegue que os toques foram superficiais, sendo supostamente necessário que fossem análogos, em gravidade, à conjunção carnal, uma vez que o tipo penal tipifica qualquer ato, ainda que superficial, cujo escopo seja a satisfação da própria lascívia, ofendendo a dignidade sexual de menor de 14 anos. [...] (grifei)
No presente caso, a prova oral colhida em juízo revelou, de forma clara, firme e segura, a prática dos atos libidinosos descritos na denúncia.
A vítima, menor de idade, apresentou relato consistente, harmônico e isento de contradições, o qual encontra amparo nos depoimentos de seus pais e da psicóloga que a acompanha, formando um conjunto probatório coeso, robusto e convergente.
Em delitos contra a dignidade sexual, a palavra da vítima assume especial relevo, justamente em razão da natureza clandestina da conduta, que dificulta a obtenção de testemunhos presenciais. Conforme enfatiza, quando a narrativa da vítima é coerente, detalhada e harmônica com os demais elementos do processo, ela se torna fundamento para a responsabilização penal do agente, assegurando a efetividade da justiça e a proteção da integridade e dignidade da vítima.
A fim de consolidar o conjunto probatório já delineado, cumpre destacar que o paciente foi preso em flagrante, que, ao contrário do sustentado pela defesa, não se trata de flagrante preparado, mas sim de flagrante próprio ou perfeito, nos termos do art. 302, incisos I e II, do CPP.
No caso, a última conduta do paciente foi presenciada pelo genitor da vítima, que prontamente interveio e acionou a autoridade policial, diante do risco real e iminente de consumação do delito, evidenciando a caracterização da prisão em flagrante próprio.
Em sentido diverso, no flagrante preparado, a polícia induz artificialmente o agente à prática do delito, situação que atrai a incidência do art. 17 do Código Penal e pode configurar crime impossível, o que, contudo, não ocorreu na presente hipótese.
Tampouco se trata de flagrante esperado, caracterizado quando, diante de informações seguras sobre a prática de um delito, a autoridade policial se limita a aguardar a execução do crime para intervir no momento oportuno, sem induzir o agente.
Portanto, a prisão do paciente deu-se em situação típica de flagrante próprio, plenamente válida e em estrita conformidade com a legislação processual penal.
Não merece acolhimento a alegação de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o paciente foi regularmente intimado de todos os atos processuais essenciais, exercendo de forma plena e efetiva seu direito de defesa, sem qualquer demonstração de prejuízo concreto ao contraditório ou à ampla defesa.
Com efeito, verifico que as instâncias originárias decidiram de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não havendo coação ilegal no acórdão impugnado que desafie a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
