0312429-92.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

É o relatório.

O presente writ foi impetrado em 20/8/2025 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 6/8/2025 (fl. 358).

Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.

Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.

[...]

(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

Porém, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

O Tribunal de origem assim fundamentou o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 17-18):

Na terceira fase, o redutor do § quarto do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, foi afastado, objeto de insurgência, todavia, sem razão.

Sobre o benefício do parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei Federal 11343/06, sem representar direito subjetivo do acusado, configurando mera faculdade do Juiz, que na dosimetria da pena deve se ajustar, com rigor e precisão, às diretrizes dos artigos 42, da Lei de Drogas, e 59, caput, do Código Penal. Até porque se o favor legal fosse pelo legislador entendido como direito do réu, teria se utilizado do verbo “dever”, ao invés de fazer constar naquele dispositivo, “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços”. Daí porque, valoradas as circunstâncias analisadas, não faz ela jus à diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei Federal 11343/06.

Em que pese a primariedade da apelante e antecedentes criminas na época dos fatos, as circunstâncias fáticas revelaram a dedicação à atividade criminosa, afinal sozinha, não teria arquitetado e executado o plano de adquirir e receber maconha e cocaína e introduzir em seu corpo, a fim de entregá-las ao companheiro, não se tratando de uma traficante meramente eventual, circunstâncias que obstam a concessão da benesse.

Como constatado, a Corte estadual afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que a paciente dedicava-se a atividades criminosas, com base apenas no fato de ter tentando entrar com droga, escondida em seu corpo, na unidade prisional.

Contudo, além de a quantidade de droga apreendida não ser expressiva (93,7 g de maconha e 48 g de cocaína – fl. 12), o fato de a apenada tentar transportar o entorpecente, escondido em seu corpo, para dentro do presídio não constitui fundamento idôneo para mitigar a aplicação da benesse (AgRg no HC n. 913.195/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024 e AgRg no HC n. 609.567/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 7/12/2020).

Assim, não apresentados elementos concretos que indiquem a habitualidade delitiva da paciente e considerando a quantidade modesta de entorpecentes, deve ser concedida a ordem de ofício para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

Confiram-se os seguintes precedentes:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...]

8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas.

[...]

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024.

(AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

I. CASO EM EXAME

[...]

6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA.

(AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS ATENDIDOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. PATAMAR MÁXIMO. REGIME ABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

5. Uma vez que os agravados são primários e a quantidade de droga apreendida não foi tão expressiva (475,8g de maconha, 1,8g de cocaína e 10,9g de crack), deve ser mantida a decisão agravada, a fim de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3.

6. Os agravados foram condenados a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, eram tecnicamente primários ao tempo do delito e foram beneficiados com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assim, estabelecido o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 831.738/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)

Passo ao redimensionamento da pena.

Sobre a pena intermediária estabelecida pela Corte de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide, na terceira fase, a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, bem como a minorante do tráfico privilegiado, no patamar de 2/3, ficando a reprimenda definitiva da paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.

Quanto ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e considerando que a paciente é primária e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício a fim de reduzir as penas da paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e deferir a substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem.

Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES