0315421-26.2025.3.00.0000

• FÁBIO ANDRADE ALMEIDA
  OAB/RJ 120595cpf055.***.***-27Mostrar

É o relatório. DECIDO.

A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Conforme consta dos autos, a defesa almeja a redução da fração imposta na origem para a progressão de regime em razão apenas da condição pessoal do paciente (reincidência).

Da análise dos elementos informativos constantes dos autos, há flagrante ilegalidade a legitimar a atuação desta Corte.

Para melhor delimitar a questão do cálculo do saldo de penas, trago o acórdão impugnado (fls. 12-14):

O juízo da execução penal indeferiu o pedido de retificação, mantendo a fração de 3/5 anteriormente aplicada, sem que tenha ocorrido alteração fática ou jurídica no caso concreto que justifique a modificação do cálculo executório.

A decisão ora agravada está em consonância com os parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis à espécie. Com efeito, a Lei n. 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, instituiu critérios objetivos e progressivos para a concessão do benefício da progressão de regime, prevendo hipóteses específicas em que se exigem percentuais mais gravosos, como nos incisos VI e VII do referido artigo.

É certo que o inciso VII do art. 112 da LEP exige a fração de 3/5 para os reincidentes específicos em crime hediondo ou equiparado. Todavia, a simples primariedade não impõe automaticamente o emprego da fração de 2/5, sendo indispensável a análise do contexto da execução penal e da decisão judicial anterior transitada em julgado, sobretudo diante da ausência de fato novo relevante ou nulidade originária no cálculo impugnado.

A jurisprudência recente do STF, no julgamento do ARE 1.327.963 (Tema 1169), reconheceu que o apenado reincidente não específico em crime hediondo, sem resultado morte, não pode ser enquadrado na fração de 3/5, aplicando-se a fração de 2/5 por analogia in bonam partem, diante da lacuna legislativa.

Contudo, no presente caso, não se trata de condenado reincidente não específico, tampouco se identifica lacuna legislativa. Ao contrário, a fração de 3/5 foi corretamente aplicada com base em norma vigente à época da execução da pena, e não houve demonstração de que tal marco tenha sido fixado com violação a preceito constitucional ou legal.

Nesse contexto, verifica-se, por meio de consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), autos n. 0000613-26.2015.8.24.0139, que o agravante foi condenado à pena total de 31 anos, 9 meses e 25 dias de reclusão, dos quais já cumpriu 20 anos, 10 meses e 5 dias, restando 10 anos, 11 meses e 20 dias a serem executados. Tal circunstância, por si só, afasta a tese de primariedade, uma vez que revela o histórico de múltiplas condenações:

[...]

Portanto, o apenado é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.

Ressalta-se que "A condição de reincidente é circunstância de caráter pessoal, que, no curso da execução, estende-se à totalidade das reprimendas" (TJSC, Agravo de Execução Penal n. 8000371-85.2024.8.24.0018, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, j. 25-07-2024).

Dessarte, deve ser confirmada a fração de 3/5 (60%) para a progressão de regime, a teor do art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, para todos os crimes hediondos ou equiparados a hediondo a que cumpre o apenado.

Em período mais remoto, esta Corte se posicionava no sentido de que o reconhecimento, pelo Juízo da Execução Penal, de reincidência não indicada no título condenatório, configurava ofensa à coisa julgada e reformatio in pejus (AgRg no REsp n. 1.719.791/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe de 25/5/2018; e AgRg no REsp n. 1.725.082/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/5/2018).

Em período intermediário, esta Quinta Turma modificou seu posicionamento para admitir que a reincidência fosse reconhecida pelo Juízo das Execuções Penais, por se tratar de circunstância pessoal que acompanharia o condenado durante toda a execução criminal (AgRg no AREsp n. 1.341.499/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 22/10/2018; AgRg no AREsp n. 1.237.581/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 1º/8/2018; e AgRg no REsp n. 1.776.466/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/3/2019).

Tal entendimento era fundamentado na própria Lei de Crimes Hediondos, em especial, no revogado § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990:

[...] a progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

Ocorre que, mais recentemente, em razão da vedação ao uso de analogia in malam partem em matéria penal (art. 66, I, da Lei de Execução Penal e Súmula n. 611/STF: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao Juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”), esta Corte Superior, por meio de suas Turmas, até mesmo pelo advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), passou a entender pela possiblidade de fixação de lapsos diferenciados às execuções penais em curso, sem que isso configure a vedada combinação de leis.

Vejamos o entendimento da Sexta Turma deste STJ:

"Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito" (REsp n. 2.026.838/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/12/2022, grifei).

No mesmo compasso, a Quinta Turma desta Corte:

(...)

2. O entendimento jurisprudencial desta Corte consolidou-se no sentido de que a reincidência é circunstância pessoal que interfere na integralidade da execução, e não somente nas penas em que ela tiver sido reconhecida. Precedentes: AgRg no HC 660.579/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 616.696/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020; AgRg no HC n. 509.877/MS, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 27/6/2019; AgRg no HC n. 450.475/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 21/11/2018.

3. Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022.

4. Entretanto, com relação aos delitos comuns, esta Corte vem entendendo que a aplicação das modificações trazidas pela Lei 13.964/2019 deve observar a verificação da existência de reincidência em delitos da mesma natureza. Precedentes: AgRg no HC 664.003/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021; AgRg no HC 675.062/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021; HC 731.581/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 30/03/2022; HC 736.490/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 07/03/2022 e HC 718.144/SP, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 03/03/2022.

5. No caso concreto, é incontroverso que o paciente é reincidente em crime hediondo com resultado morte, cometido antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, o que justifica a aplicação do percentual de 60% aos delitos hediondos de mesma natureza praticados pelo paciente. Por outro lado, de acordo com o atestado de pena encartado aos autos, a reincidência em delito de natureza hedionda não chegou a afetar o percentual de progressão aplicável aos delitos comuns, em relação aos quais consta a aplicação da fração de 1/6, na forma do art. 112, I, da LEP, pelo que não se evidencia constrangimento ilegal no cálculo da pena do agravante.

6. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 759.093/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 4/10/2022, grifei).

Assim, segundo o entendimento atual, o regramento processual próprio deve ser observado para cada crime, em respeito à individualização da pena, embora a execução continue seja apenas uma (art. 111 da LEP: "Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição").

Nesse contexto, exemplificando:

"Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). JÁ para os condenados por crimes hediondos, a Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2.º, § 2.º, estabelecia as frações de 2/5 (para os réus primários) e 3/5 (para os reincidentes). Com o advento do mencionado regramento, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. Assim, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal" (AgRg no HC n. 749.277/RN, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 3/11/2022).

Portanto, embora esta Corte Superior já tenha anteriormente firmado o entendimento de que a condição de reincidente, por ser de caráter pessoal, se estenderia a toda a execução, tal entendimento, hoje, encontra-se superado com a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), quando a hipótese for de combinação de execuções unificadas de crimes comuns e hediondos (ou equiparados).

Como conclusão, tendo em vista que os requisitos objetivos para a progressão de regime foram alterados (no atual art. 112 da LEP) e passaram a prever hipóteses de reincidência específica para fins de obtenção da fração de progressão, há de ser observado, sob pena de se incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, a incidência na íntegra de um ou outro inciso do art. 112 da LEP.

In casu, verifica-se que o juízo da execução não aplicou as frações adequadas em relação a cada grupo de crimes de acordo com a condição de reincidente.

Para consolidar o posicionamento, trago à colação o acórdão em sede de recursos repetitivos da Terceira Seção desta Corte Superior no Tema n. 1084, que bem elucidou a controvérsia e fixou o entendimento a ser aplicado a partir de então:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido - qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante." (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021).

Desse modo, o acórdão origem acarretou constrangimento ilegal ao paciente.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem de ofício, para cassar o acórdão e determinar a retificação dos cálculos das penas do paciente, aplicando-se o percentual mais benéfico para a progressão de regime, a depender da data da infração, para cada grupo de crimes (hediondos ou simples, com reincidência ou não) nos termos da fundamentação supra. Tudo, claro, a ser confirmado pelo Juízo da Execução, tendo em conta a instrução precária deste writ.

Intime-se, com urgência, a origem para cumprimento.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO