0315597-68.2026.3.00.0000

• THAMIRIS FELICIO CAPELINI
  OAB/SP 434923cpf389.***.***-10Mostrar

Sustenta o impetrante, neste writ, a ilicitude de todo o acervo probatório que ampara a condenação, ao argumento de que os policiais militares, cuja atribuição constitucional se limita ao policiamento ostensivo e à preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, da Constituição Federal), desempenharam verdadeira atividade investigativa, deslocando-se diretamente ao estabelecimento comercial a partir de denúncia anônima genérica, sem campana, sem verificação da verossimilhança da notícia e sem qualquer diligência preliminar. Aduz que inexistia fundada suspeita para a busca pessoal no funcionário abordado, pois os depoimentos policiais não descrevem movimentação típica da mercancia, nervosismo, fuga ou dispensa de objetos, tendo os presentes sido revistados unicamente por estarem no local, e que tampouco havia justificativa concreta para a busca no veículo, cujo compartimento em que encontrada a droga não era visível nem exalava odor, tudo em desacordo com os arts. 240 e 244 do Código de Processo Penal.

Argumenta, ainda, que as áreas internas do lava-rápido, não abertas ao público, constituem “casa” para os fins do art. 5º, XI, da Constituição Federal e do art. 150, § 4º, do Código Penal, de sorte que o ingresso sem mandado, sem consentimento válido do proprietário e sem prévia situação flagrancial violou a inviolabilidade domiciliar, em afronta ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280, segundo o qual a denúncia anônima não autoriza o ingresso em imóvel sem prévias diligências confirmatórias. Acrescenta inexistir nos autos registro documental da comunicação supostamente recebida pelo 190, número de protocolo ou relatório que a comprove, e defende que, evidenciado o nexo causal entre a ilegalidade inicial e as provas subsequentes, impõe-se, pela teoria dos frutos da árvore envenenada, o reconhecimento da nulidade absoluta, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal.

Defende, em seguida, que a condenação é contrária à evidência dos autos, uma vez que o paciente não se encontrava no local no dia da diligência, não foi abordado, revistado ou flagrado em ato de mercancia, nada tendo sido apreendido em sua posse direta, e que a responsabilidade penal lhe foi atribuída por presunção, na exclusiva condição de proprietário do estabelecimento e do veículo, com indevida inversão do ônus da prova. Assevera que o corréu Leonardo, em juízo, assumiu integralmente a propriedade da droga apreendida e afirmou que o paciente nada sabia a respeito, declaração colhida sob o crivo do contraditório e não infirmada por outro elemento consistente, e que as testemunhas de defesa ouvidas em juízo confirmaram que o paciente pouco permanecia no estabelecimento e jamais praticou atividade suspeita, do que decorreria a absolvição por insuficiência probatória, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Aponta, por fim, subsidiariamente, ser caso de desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que a única substância que poderia, em tese, ser atribuída ao paciente é a porção de maconha localizada no porta-luvas de seu veículo, quantidade que, pela forma de apresentação e pela ausência de indícios de mercancia, não ultrapassaria o limite do porte para consumo próprio, e de que não foram apreendidos apetrechos usualmente associados ao tráfico, tais como balança de precisão, embalagens para fracionamento, anotações de contabilidade, dinheiro fracionado ou rádio comunicador.

Requer a concessão da ordem definitiva para o reconhecimento da nulidade das provas obtidas, com a consequente absolvição do paciente, com fundamento no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, pugna pela absolvição por ausência de prova de autoria ou por insuficiência probatória, ou ainda pela desclassificação do tráfico para o porte de droga destinada a consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, com aplicação da pena de advertência sobre os efeitos das drogas.

Registre-se que, nos mesmos autos da revisão criminal, o paciente interpôs recurso especial (fls. 149/160) e recurso extraordinário (fls. 161/170), veiculando as mesmas teses deduzidas nesta impetração, inadmitidos na origem em 11 de maio de 2026 (fls. 190/193 e 194/199), seguindo-se a interposição de agravos (fls. 200/206 e 207/216), cuja remessa ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal foi determinada em 3 de junho de 2026 (fl. 227) e efetivada em 23 de julho de 2026 (fl. 229), cinco dias antes do protocolo deste habeas corpus.

É o relatório.

Decido.

No caso, o acusado CAIO FRANCO foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 61, I, do Código Penal (tráfico de drogas), à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e ao pagamento de 686 (seiscentos e oitenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado, em suma, porque, previamente ajustado com os dois funcionários de seu lava-rápido, guardava e mantinha em depósito 107 (cento e sete) porções de cocaína, ocultas no interior de aparelho de som automotivo existente no estabelecimento, e 15 (quinze) porções de maconha, no porta-luvas de veículo de sua propriedade. A condenação foi mantida pela 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e transitou em julgado, seguindo-se revisão criminal em que o 8º Grupo de Direito Criminal daquela Corte conheceu apenas da tese de nulidade da prova - por reputá-la não enfrentada nas vias ordinárias - e a julgou improcedente, acórdão contra o qual se volta a presente impetração.

Conforme o entendimento consolidado desta Corte, as disposições contidas nos arts. 64, inciso III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam a prerrogativa do relator de apreciar liminarmente, em habeas corpus ou recurso em habeas corpus, a pretensão que esteja em conformidade com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, ou, ainda, que as contrarie, v.g. AgRg no HC n. 856.046/SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.

Assim, passo a analisar diretamente o pedido formulado na insurgência.

Na hipótese, o ato apontado como coator é o próprio acórdão que julgou o pedido revisional, e a impetração pede a esta Corte exatamente aquilo que a revisão criminal não alcançou: a absolvição do paciente, por ilicitude da prova ou por insuficiência probatória, e, subsidiariamente, a desclassificação do tráfico para o tipo do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. O 8º Grupo de Direito Criminal do Tribunal de origem consignou o que se segue (fls. 21/22 e 30; grifamos):

“embora o mérito da condenação e o pleito de desclassificação da conduta tenham sido analisados pelo d. juízo a quo e pela Colenda 3ª Câmara de Direito Criminal, não comportando enfrentamento em sede de revisão criminal, é certo que a tese de nulidade por ilegalidade das provas obtidas pelos policiais militares não foi analisada por este E. Tribunal de Justiça. Assim, entendo ser o caso de reconhecimento da hipótese prevista no artigo 621, inciso III, do Código de Processo Penal, em relação à tese de ocorrência de nulidade. (…) conheço parcialmente da presente revisão criminal e, na parte conhecida, julgo-a improcedente”

Do excerto transcrito verifica-se que a condenação do paciente é definitiva, que o exame de seu mérito se exauriu nas instâncias ordinárias e que o Tribunal de origem já prestou a jurisdição revisional que a lei lhe reserva. Não socorre a impetração, nesse cenário, o argumento preliminar de que o writ não estaria sendo manejado como sucedâneo de recurso próprio, porquanto toda a matéria já teria sido enfrentada pelas instâncias inferiores (fl. 4): é justamente esse exaurimento, coroado pelo trânsito em julgado e pelo julgamento do pedido revisional, que retira do habeas corpus a aptidão para reabrir o mérito do édito condenatório.

Como cediço, o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, em desacordo com o que dispõe o art. 105, inciso I, “e”, da Constituição Federal acerca das competências deste Superior Tribunal de Justiça, ao qual compete julgar, originariamente, apenas as revisões criminais e as ações rescisórias de seus próprios julgados. E não há, quanto a esta condenação, julgamento de mérito nesta Corte passível de rescisão, de modo que a competência do Superior Tribunal de Justiça não se inaugura pela via eleita.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus substitutivo de revisão criminal, sob o fundamento de ausência de competência do Superior Tribunal de Justiça para apreciar o mérito da condenação transitada em julgado.

2. O agravante sustenta que seria possível a impetração de habeas corpus substitutivo de revisão criminal, alegando inexistência de provas do crime de tráfico de drogas e que a quantidade apreendida seria inferior a 40 gramas.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se é possível a utilização de habeas corpus como substitutivo de revisão criminal para desconstituir decisão transitada em julgado, sem inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça.

III. Razões de decidir

4. O trânsito em julgado da decisão impugnada torna inviável a apreciação do pedido nesta Corte Superior, conforme o art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal.

5. Não se verifica flagrante ilegalidade no julgado impugnado, notadamente tendo em vista que a matéria alegada pelo agravante demanda revolvimento fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus. Ademais, consta do acórdão de origem que foram apreendidas 237,51 gramas de maconha. IV. Dispositivo e tese

6. Resultado do Julgamento:

Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: 1. O trânsito em julgado da decisão impugnada impede a apreciação de habeas corpus substitutivo de revisão criminal pelo Superior Tribunal de Justiça. (…)

(AgRg no HC n. 1.025.185, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 30/10/2025; grifamos.)

Acresce que as mesmas teses ora deduzidas - ilicitude da prova, absolvição por insuficiência probatória e desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 - foram veiculadas em recurso especial (fls. 149/160) e em recurso extraordinário (fls. 161/170) interpostos nos próprios autos da revisão criminal, inadmitidos na origem em 11 de maio de 2026 (fls. 190/193 e 194/199), seguindo-se agravos (fls. 200/206 e 207/216) cuja remessa a este Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal foi determinada em 3 de junho de 2026 (fl. 227) e efetivada em 23 de julho de 2026 (fl. 229), cinco dias antes da impetração. O dado reforça a inadequação da via eleita: a matéria comporta exame nas vias recursais próprias, ainda pendentes, e o habeas corpus não se presta a antecipá-las nem a substituí-las.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício, tal como requerido com fundamento no art. 654, §2º, do Código de Processo Penal.

As pretensões de absolvição por contrariedade à evidência dos autos e de desclassificação do tráfico para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 nem sequer foram conhecidas na origem, porque já examinadas pelo Juízo sentenciante e pela 3ª Câmara de Direito Criminal no julgamento da apelação (fls. 47/58), e porque não se amoldam às hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal, que não se satisfazem com a mera reiteração de teses defensivas já rejeitadas. Tais pretensões, ademais, dependem do cotejo da palavra dos policiais militares com a assunção da droga pelo corréu Leonardo e com o que disseram as testemunhas de defesa, para redistribuir a responsabilidade penal atribuída ao paciente na condição de proprietário do estabelecimento e do veículo, e dependem, ainda, da aferição da destinação das porções de maconha apreendidas no porta-luvas, de sorte que conclusão em sentido contrário à das instâncias ordinárias demandaria o revolvimento aprofundado de fatos e provas, providência vedada no âmbito do writ.

A tese de nulidade, única conhecida na origem, foi efetivamente enfrentada, e o foi a partir de moldura fática que esta via não permite reabrir. No que toca à alegada usurpação, pelos policiais militares, de atribuição investigativa reservada à polícia judiciária (art. 144, § 5º, da Constituição Federal), o acórdão impugnado assentou que os agentes “estavam em patrulhamento de rotina quando foram acionados, via CAD, acerca de denúncia da prática de tráfico de drogas no local” (fl. 23), quadro que a Corte de origem qualificou como atuação de policiamento ostensivo em atendimento a chamado, e não como investigação criminal conduzida pela corporação militar. Trata-se de qualificação jurídica lançada sobre a moldura que o próprio acórdão descreveu - acionamento imediato, deslocamento ao local e apreensão em estado de flagrância -, e essa qualificação a impetração não desconstitui de plano.

Assentou ainda o Tribunal de origem que a notícia apócrifa “informava que o estabelecimento comercial era utilizado por seu proprietário, qual seja, o requerente, para o comércio de substâncias ilícitas, especificando, inclusive, que parte destas drogas estava escondida no interior de um aparelho de som automotivo (fls. 06, 09 e mídia digital autos principais)” (fl. 23) e, quanto à abordagem do funcionário, às buscas no estabelecimento e no veículo e ao ingresso no imóvel, consignou o que se segue (fls. 24/25; grifamos):

“a abordagem do corréu, ao contrário do alegado pela Defesa, está em harmonia com o artigo 244 do Código de Processo Penal, especialmente pela incontroversa apreensão das drogas encontradas em seu poder. Desta forma, após a localização de drogas com o corréu, e considerando que a denúncia recebida pelos policiais militares indicava a localização das demais substâncias ilícitas, os agentes públicos efetuaram buscas nos aparelhos de som armazenados no estabelecimento, localizando mais drogas no interior de um deles, assim como no porta-luvas do automóvel de propriedade do requerente. Nota-se, portanto, que a ação dos policiais está amparada por justa causa, inexistindo arbitrariedade na decisão de proceder às buscas no estabelecimento comercial e no automóvel. (…) estava configurado o estado de flagrância apto a excepcionar a inviolabilidade, caracterizado pela prévia apreensão de substâncias ilícitas com um dos funcionários, além das prévias e detalhadas informações recebidas pelos agentes públicos indicando a localização das demais drogas armazenadas no local”

Do excerto transcrito verifica-se que a Corte de origem não validou a diligência pela só existência da denúncia anônima: assentou que a notícia era detalhada quanto ao proprietário, ao ponto de comércio e ao esconderijo da droga, que a apreensão de porções de cocaína com o funcionário abordado precedeu o ingresso nas dependências do estabelecimento, que as buscas subsequentes nos aparelhos de som e no porta-luvas do automóvel encontravam justa causa na notícia detalhada e na apreensão que a confirmara, e que, por isso, havia estado de flagrância a excepcionar a inviolabilidade. Sobre essa moldura não se identifica ilegalidade aferível de plano. E a impugnação que a impetração lhe opõe - de que as áreas internas do lava-rápido não estariam abertas ao público, de que o funcionário foi revistado sem fundada suspeita e de que inexistiria registro documental do chamado recebido pelo 190 - é impugnação de fato: reclama definir onde o corréu foi efetivamente abordado, ponto sobre o qual as peças divergem, tendo o acórdão impugnado consignado que os policiais lograram “êxito em visualizar o corréu Leonardo defronte ao local, fato que motivou sua abordagem” (fl. 23), ao passo que os depoimentos policiais referem tê-lo encontrado no interior do imóvel (fls. 61 e 64); e reclama, ainda, o exame de peças dos autos principais que o próprio acórdão indica (fls. 06, 09 e mídia digital) e que não foram trasladadas para esta impetração. Também aqui, conclusão em sentido contrário demandaria o revolvimento aprofundado de fatos e provas, providência vedada no rito do writ.

Não se identifica, pois, flagrante ilegalidade a autorizar a concessão da ordem de ofício, certo que, como já assentei, “Inexistindo ilegalidade flagrante, teratologia ou manifesta contrariedade à jurisprudência consolidada, não se justifica a concessão de habeas corpus de ofício após o trânsito em julgado, devendo prevalecer a coisa julgada e a segurança jurídica” (AgRg no HC n. 1.070.030, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em sessão virtual de 12/3/2026 a 18/3/2026, DJEN de 24/3/2026.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. THAMIRIS FELICIO CAPELINI (IMPETRANTE)

Advogado

THAMIRIS FELICIO CAPELINI (OAB 434923/SP)