HC 1029064/SP (2025/0315774-6)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:GABRIELA GABRIELADVOGADO:GABRIELA GABRIEL - SP239066IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:FABIO ROGERIO DOS SANTOS ARAUJOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de F. R. S. A., em que se aponta como autoridade coatora a 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (fl. 2).
O impetrante informa que o paciente foi condenado por infração ao art. 217-A, c.c. art. 61, II, “f”, e art. 226, II, na forma do art. 71, todos do Código Penal, e ao art. 241-B, caput, da Lei nº 8.069/1990, c.c. art. 61, II, “f”, do Código Penal, em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena de 39 anos e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado, mais 15 dias-multa (fls. 3-4).
A defesa sustenta a absoluta falta de provas para a condenação, afirmando que não há evidências nos autos de que o paciente tenha praticado o delito imputado, qual seja, o crime insculpido no art. 217-A, caput, do Código Penal, e que as decisões condenatórias revelaram-se contrárias à evidência dos autos (fls. 5-9).
Alega que o laudo médico elaborado no processo foi negativo, não apresentando nenhuma evidência da prática do estupro, e que o paciente negou os fatos tanto em sede policial quanto em juízo (fls. 6-7).
A defesa também pleiteia a desclassificação da conduta para o delito do art. 215-A do Código Penal, importunação sexual, argumentando que a suposta conduta do paciente não se enquadra na figura do art. 217-A do Código Penal (fls. 9-22).
No mérito, a defesa requer a absolvição do paciente do delito previsto no art. 217-A, caput, c.c. art. 226, II, ambos c.c. art. 71, caput, todos do Código Penal, ou, caso assim não se entenda, a desclassificação das condutas para o delito previsto no art. 215 do Código Penal (fls. 22-23).
É o relatório. DECIDO.
A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.
A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
No caso concreto, o acórdão combatido afastou as teses de insuficiência probatória e desclassificação a teor dos excertos abaixo (fls. 24-33):
2. Saliente-se, por primeiro, que autoria e materialidade relativamente ao delito de armazenamento de conteúdo pornográfico envolvendo criança ou adolescente não foram objeto de controvérsia, razão pela qual a análise do pleito cingir-se-á às matérias impugnadas.
3. A pretensão não comporta acatamento, cumprindo rechaçá-la com a assertiva de que a prova a revelar a responsabilidade criminal do revisionando é coesa e convincente, traduzida pelo Boletim de Ocorrência (fls. 03/9 do feito originário, assim como todos os números de página doravante referidos), pelos testigos dos policiais militares Jéssica Maryana Almeida Vidal e José Antônio de Oliveira Junior (fls. 12, 13 e mídia digital), pelas narrativas da ex-companheira do réu e tia da vítima, Miriam da Silva Motta (fls. 11 e mídia digital), pelos relatos da genitora da ofendida Kelly Cristina Motta Gaspar (fls. 14 e mídia digital), bem como pelas declarações da vítima R. M. dos S. (mídia digital). A v. decisão plural forneceu resposta cabal à meta absolutória perseguida pelo revisionando:-
“Narra a denúncia (fls. 192/195) que, em diversas datas, compreendidas entre meados de abril e 29/06/2023, no interior da residência situada na Rua Agrimensor Sugaya, nº 391, apartamento 93, bloco 03, Conjunto Residencial José Bonifácio, na Comarca da Capital, o réu F. R. DOS S. A., prevalecendo-se de relações domésticas e familiares e com violência contra a mulher na forma da Lei nº 11.340/06, por diversas vezes, de forma continuada, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com sua sobrinha R. M. dos S., que contava com 05 anos de idade à época e sobre quem ele exercia autoridade.
Narra, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o réu armazenava em seus dispositivos eletrônicos (notebook e celular), fotografias de crianças e adolescentes em cenas de sexo explícito e pornográficas.
Segundo a acusação, o réu vivia em união estável com a tia materna da vítima, Miriam, há 04 anos. Em abril de 2023, a genitora da vítima, Kelly, acolheu sua irmã e permitiu que ela e o réu passassem a residir em um imóvel pertencente a ela, localizado em frente ao que ela morava com a vítima.
No período descrito, o réu aproveitou a proximidade e confiança conferidas pelas relações familiares e pela convivência para praticar atos libidinosos com sua sobrinha, inventando que para ela crescer era necessário 'tomar o leite' que saía de seu pênis. Em seguida, mostrou para a criança cenas pornográficas em seu celular.
Após, o réu, por diversas vezes, convenceu a vítima a praticar sexo oral nele, ejaculando na boca da criança, afirmando que isso era necessário para 'fazê-la crescer'. Ainda, o réu beijava a boca da criança e esfregava seu pênis nas nádegas, ânus e vulva dela, sem praticar penetração.
Sem discernimento suficiente, a vítima não relatou os fatos a seus familiares. No entanto, em 29/06/2023, ao presenciar o genitor de cueca, exclamou: 'o papai também tem pipi'. Ao ser questionada, contou o que tinha acontecido.
Decretada a prisão temporária do réu, a companheira deste entregou para as autoridades um notebook e um celular pertencentes a ele, os quais foram periciados, constatando-se que ele armazenava múltiplas imagens de crianças e adolescentes em cenas pornográficas.
Com efeito, não há dúvida sobre a ocorrência dos fatos. Os documentos de fls. 136/137, 145/149, 160/173 e 178/187 comprovaram que o réu tinha imagens pornográficas de crianças em seus dispositivos eletrônicos.
A vítima foi firme, em seu depoimento especial, ao dizer que seu tio 'fazia coisa feia' com ela. O réu dizia para a declarante 'tomar o leitinho' para crescer. Explicou que o réu 'fazia muita força' para sair o 'leitinho' do 'pipi' dele. Disse que o réu abaixava a calça e pedia para a declarante chupar o 'pipi' dele. Afirmou que ele fazia isto sempre que ela ia na casa dele. Certa vez, o réu mostrou à declarante um vídeo de uma menina chupando o 'pipi' do pai, perguntando se a declarante queria chupar o 'pipi' dele. Ainda, explicou que o réu dava 'beijo de língua' na declarante. Certa vez, estava se alimentando de leite, lembrou-se de ter chupado o pênis do réu e vomitou. Reiterou que quando ia para a casa do réu ele colocava 'vídeo de pipi' para a declarante assistir.
Kelly, mãe da vítima, afirmou que certo dia estavam em casa quando a ofendida viu seu marido com o botão da calça aberto e disse: 'o papai também tem pipi', o que chamou sua atenção. Perguntou para a vítima quem mais tinha 'pipi' e ela apontou para a casa do réu, dizendo que não poderia contar o que estava acontecendo porque era um 'segredo' entre ela e o réu. Insistiu e a vítima acabou contando que toda a vez que ia na casa do tio ele mostrava o 'pipi' dele para ela, falando para ela 'tomar o leitinho' que saía de seu órgão genital para que pudesse crescer. Ainda, a vítima contou que o réu mostrava vídeos pornográficos para 'ensiná-la'. A ofendida esclareceu que todas as vezes que ia para a casa do réu tinha que chupar o 'pipi' dele para o 'leitinho' sair. A vítima ainda disse à depoente que não ia crescer, porque o 'leitinho' do tio era muito ruim e tinha que cuspir no banheiro toda vez que o 'leitinho' dele saía na boca dela. A depoente nunca desconfiou de nada. Não soube precisar quantas vezes os abusos ocorreram, mas a vítima contou que os fatos se repetiam em todas as oportunidades que ia na casa do réu. Isto acontecia praticamente todos os dias. Afirmou que o réu trabalhava em casa, enquanto a companheira dele era motorista de Uber. A vítima ainda contou que o réu ficava com o celular gravando enquanto ela chupava o pênis dele. Isto acontecia, tanto na sala, quanto no quarto do réu. A ofendida também relatou que o réu a beijava na boca e passava o 'pipi' dele na 'pipita' dela. Soube que o réu seguia, no Instagram, mais de 100 perfis de crianças entre 03 e 07 anos de idade.
Miriam, companheira do réu na época dos fatos, disse que a vítima também lhe contou que o réu pedia para chupar o 'pipi' dele. Confirmou que a vítima ficava a sós com o réu em algumas oportunidades. Nunca desconfiou de nada.
A policial Jéssica disse que foi a responsável por conduzir o réu até a Delegacia. Soube que a vítima contou que o réu colocava vídeos pornográficos na televisão, falava para ela ver e aprender, bem como passava as partes íntimas dele nas nádegas da criança e oferecia 'leite' que saía de seu pênis quando ela chupava.
O réu negou os fatos. Disse que não sabia do que se tratavam as imagens encontradas em seu telefone e em seu computador. Afirmou que era possível que tivesse recebido por WhatsApp. Relatou que nunca ficou sozinho com a vítima.
Verifica-se, portanto, que a negativa do réu ficou isolada nos autos, diante do relato firme da vítima, corroborado por testemunhas, bem como pela constatação dos arquivos de pornografia infantil que existiam no computador e no celular do réu.
Mantém-se, desta forma, a condenação por seus próprios fundamentos” (fls. 45/8).
Outrossim, não se cogita de desclassificação para a figura prevista no artigo 215-A do Código Penal. Isso porque o increpado persuadia a vítima a praticar sexo oral, depositando líquido seminal em sua boca; também friccionava seu órgão sexual contra as partes íntimas da infante, além de beijá-la lascivamente, agindo com manifesta intenção de satisfazer a própria luxúria e em detrimento de pessoa que, pelo critério estatuído em lei, não tinha capacidade para consentir (in casu, R. contavam com cerca de cinco anos de idade à época dos abusos - cf. fls. 03/6 da origem). A alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.718/2018, que introduziu o artigo 215-A à codificação penal substantiva (“Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”), não se aplica aos fatos ora - e mais uma vez - debatidos, que remanescem sujeitos à incidência do artigo 217-A do mencionado diploma, conforme jurisprudência maciça dos DD. Tribunais Superiores, amplamente conhecida (entre tantos outros precedentes, Tema Repetitivo n. 1.121, Colendo STJ), cuja transcrição nesta sede se torna evidentemente desnecessária.
A conduta atribuída ao réu configura, sem dúvida alguma, estupro de vulnerável (artigo 217-A do Código Penal).
A eventual desconstituição de tais premissas demandaria aprofundada dilação probatória, totalmente incompatível com a via eleita. Não se descure que, para a eventual concessão da ordem, far-se-ia necessário que o direito alegado pela Defesa fosse líquido - dispensando apuração probatória - e certo - indene de dúvidas.
In casu, ao cotejar as alegações vertidas na inicial com a fundamentação exposta no acórdão impugnado, não se divisa a existência de ilegalidade ou constrangimento ilegal ao direito ambulatorial da parte paciente.
Não há como cotejar as provas produzidas no processo de conhecimento para concluir pela absolvição em sede de habeas corpus. Além disso, o laudo pericial mencionado pela defesa não se mostra como prova cabal de absolvição, mesmo porque não foi imputada a prática de conjunção carnal com a vítima. Repita-se o seguinte trecho do acórdão, que evidencia a imputação de fatos que não seriam detectados no exame pericial (fl. 28):
No período descrito, o réu aproveitou a proximidade e confiança conferidas pelas relações familiares e pela convivência para praticar atos libidinosos com sua sobrinha, inventando que para ela crescer era necessário 'tomar o leite' que saía de seu pênis. Em seguida, mostrou para a criança cenas pornográficas em seu celular.
Após, o réu, por diversas vezes, convenceu a vítima a praticar sexo oral nele, ejaculando na boca da criança, afirmando que isso era necessário para 'fazê-la crescer'. Ainda, o réu beijava a boca da criança e esfregava seu pênis nas nádegas, ânus e vulva dela, sem praticar penetração.
De mais a mais, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, negativa de autoria ou desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Nesse sentido:
[...]
1. A jurisprudência desta Corte Superior posicionou-se no sentido de que, em crimes de natureza sexual, à palavra da vítima deve ser atribuído especial valor probatório, pois, geralmente, são cometidos de forma clandestina, sem testemunhas e sem deixar vestígios. Na hipótese, a condenação foi respaldada em provas suficientes, tendo em vista que a palavra da vítima não se encontra isolada nos autos, uma vez que corroborada pelos depoimentos testemunhais colhidos em juízo, possuindo peso preponderante sobre demais elementos de prova.
2. Nesse contexto, para se concluir de modo diverso, afastando a conclusão das instâncias ordinárias acerca da prática delitiva, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
[...]
7. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 2.317.583/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 13/3/2024).
Diante disso, não se constataram, de plano, as flagrantes ilegalidades apontadas pela Defesa nestes autos.
Ante o exposto, não conheço o presente habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
