0327316-81.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

a) fixar a pena-base no mínimo legal, afastando o aumento fundado na nocividade das drogas em relação ao réu DIOGO e, quanto ao réu WILLIAN, promover a readequação do aumento aplicado para o patamar de 1/8 ou, no máximo, 1/6, limitado a uma única circunstância judicial reconhecida (maus antecedentes);

b) aplicar ao réu DIOGO a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Liminar indeferida (E-STJ fls. 322-323).

Informações prestadas (E-STJ fls. 329-331; 334-359)

Instado, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e pela concessão de ofício para que seja reconhecida a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para Diogo e, para ambos, que seja a neutralizada a vetorial referente à quantidade e diversidade de drogas na primeira fase da dosimetria da pena (E-STJ fls. 364-369).

É, no essencial, o relatório.

Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020).

O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.

Nesse contexto, apesar de se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, considerando as alegações expostas na inicial, passo a analisar a ocorrência de eventual ilegalidade passível de conhecimento de ofício.

Pretendem, em síntese, o reconhecimento da incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao paciente Diogo Fogaça, pois presentes os requisitos legais e, quanto à dosimetria, reduzir a exasperação da pena para o patamar de 1/8 ou 1/6 quanto aos maus antecedentes para William Messias. Por fim, que a pena-base seja fixada no mínimo legal para Diogo Fogaça.

Inicialmente, quanto à incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em relação ao paciente Diogo Fogaça, o Tribunal de Origem decidiu da seguinte forma:

[...] Verificou-se também que, ausentes os requisitos legais cumulativos (§ 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06), levando em conta, não só a quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos (45 eppendorfs de cocaína 5,84g), mas também porque presente a prova que se dedicava a atividade criminosa, como demonstra sua prisão anterior pelo mesmo delito (fls. 60 Proc. 1501066-37.2024.8.26.0571- 2ª Vara Criminal Itaquaquecetuba) e a ausência de comprovação escorreita de atividade remunerada lícita, a reforçar envolvimento com a criminalidade, circunstância que também corrobora para impedir a concessão da benesse.

É dizer, os argumentos foram: 1) quantidade e nocividade dos entorpecentes; 2) dedicação à atividade criminosa; 3) ausência de comprovação de atividade lícita.

De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

In casu, sobre a quantidade e nocividade dos entorpecentes, a Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

É firme, também, o entendimento deste Tribunal de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado ( HC 413.610/SP , Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA , QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016).

Contudo, sobre a dedicação à prática criminosa, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram o seu convencimento a partir do acervo fático-probatório, a denotar que o tráfico operado não se dava de forma eventual, mas, sim, com habitualidade, ou seja, que o paciente se dedicava a atividades criminosas.

Entendimento contrário ao manifestado supra, demandaria necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N . 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS . REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. Nos termos da jurisprudência consolidada, o habeas corpus não se presta à revisão de matéria fático-probatória, sendo cabível apenas para análise de questões eminentemente jurídicas. 2. A negativa da causa especial de diminuição de pena do art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos que evidenciam a dedicação da paciente a atividades criminosas, como a apreensão de grande quantidade de drogas, valores em espécie e anotações típicas do tráfico. 3 . Não há violação ao princípio acusatório quando a condenação está fundamentada em provas regularmente colhidas no processo, ainda que haja manifestação do Ministério Público pela absolvição.Precedentes. 4. Inviável, na via estreita do habeas corpus, a reanálise do conjunto probatório para alterar conclusões das instâncias ordinárias . 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 966970 RS 2024/0467844-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 13/02/2025).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO . NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DENÚNCIAS PRÉVIAS SOBRE A PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS . APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS E DE OBJETOS VINCULADOS À PRÁTICA CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO NÃO PROVIDO . 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça restringe a admissibilidade do habeas corpus quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via própria. 2. A apreensão de grande quantidade de drogas - 420 porções de maconha, pesando 711,3g, e 259 porcões de cocaína, pesando 181,4g - e as circunstâncias em se deu a apreensão, junto a outros objetos vinculados à prática delitiva (4 balanças de precisão, pinos plásticos vazios, rádio "HT"), após o recebimento de denúncia da prática do tráfico de drogas no local pelo agravante, evidenciam a dedicação deste a atividades criminosas e são fundamento idôneo para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado . 3. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta instância. 4. Agravo regimental não provido . (STJ - AgRg no HC: 811730 SP 2023/0100006-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024).

Em sucessivo, sobre os argumentos da defesa em relação à inidoneidade da exasperação da pena-base imposta a Diogo Fogaça, verifico que veio a ser ampliada em função da natureza e da variedade de drogas (21,51g de cocaína; 02 (duas) porções de “maconha”, com peso líquido de 42,97g, e; 02 porções de “cocaína”, na forma de “crack”, com peso líquido de 0,5g - e-STJ, fls. 22). Vejamos:

[...] Nos termos do art. 42 da Lei de drogas e art. 59 do CP, correta a majoração ante a variedade de entorpecentes (cocaína, crack e maconha) e ainda considerada a alta nocividade de cocaína e crack, em 1/6, perfazendo a pena em 6 anos, 3 meses e mais ao pagamento de 625 dias-multas.

Todavia, com relação a William Messias, verifico que a exasperação da pena-base não ocorreu com a mesma fundamentação de Diogo em relação à quantidade e nocividade da droga, e sim a conduta social pela prática do delito em período em que cumpria pena imposta anteriormente em livramento condicional, não merecendo, portanto, retoques. Vejamos:

réu William Messias

Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que determina, expressamente, considerar a natureza, quantidade, a personalidade e a conduta social do agente, correta a majoração, até porque o réu ostenta maus antecedentes e cumpria pena em Livramento Condicional quanto do cometimento do presente delito, o que demanda maior reprovabilidade.

[...] Nada se alterando nesse particular a pena estabelecida em 6 anos e 3 meses de reclusão e mais ao pagamento de 625 dias-multas.

Especificamente sobre Diogo Fogaça, como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Por sua vez, a jurisprudência desta Corte entende que, para justificar o aumento, é necessário que a quantidade ou a natureza da droga extrapole as circunstâncias esperadas para o crime de tráfico de drogas.

Neste contexto:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. CRACK. ILEGALIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA . ORDEM CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado com a finalidade de afastar a valoração negativa da natureza e quantidade da droga (crack) na primeira fase da dosimetria, sob o argumento de que a quantidade apreendida (17, 10g) não justificaria o aumento da pena-base acima do mínimo legal . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade do aumento da pena-base com fundamento exclusivo na natureza da droga (crack), considerando-se a quantidade apreendida de 17,10g e a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior. III . RAZÕES DE DECIDIR3. A exasperação da pena-base com fundamento apenas na natureza da droga (crack) sem análise conjunta com a quantidade, quando esta não se mostra expressiva, é indevida. A jurisprudência desta Corte entende que, para justificar o aumento, é necessário que a quantidade ou a natureza da droga extrapole as circunstâncias esperadas para o crime de tráfico de drogas. 4 . No caso em tela, a quantidade de 17,10g de crack não é expressiva a ponto de, por si só, justificar o aumento da pena-base. A jurisprudência consolidada do STJ vem afastando a exasperação da pena em casos com quantidades similares ou inferiores. 5. A valoração negativa exclusivamente pela natureza da droga, sem considerar a quantidade, se mostra inadequada e em descompasso com o entendimento jurisprudencial desta Corte . 6. Readequa-se a pena, afastando-se a negativação da circunstância relacionada à natureza/quantidade da droga, mantendo apenas a negativação dos maus antecedentes.IV. Ordem concedida para afastar a valoração negativa da natureza/quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, reduzindo a pena para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado .

(STJ - HC: 939044 SC 2024/0313605-5, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 15/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO . FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. ORDEM CONCEDIDA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA . ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 . CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENTE. AGRAVO PROVIDO . 1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n . 11.343/2006. No caso, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas com os pacientes (250,9g maconha e 27,13g de cocaína) não constituem uma quantia expressiva, a afastar a elevação da pena-base, por não extrapolarem o tipo penal. 2 . "Prevalece, nesta Corte Superior, o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" ( AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) . 3. Agravo regimental provido para reduzir pena de WILLIAN DOS SANTOS PIRES para 5 anos de reclusão, além do pagamento 500 dias-multa, em regime fechado, e a de LUCAS VICENTE PIRES DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 180 dias-multa, em regime aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída pelo juiz da execução, conforme previsto no art. 44, § 2º, do Código Penal. (STJ - AgRg no HC: 656477 SP 2021/0097046-4, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2021).

Diante de tais análises tenho que a alteração da pena em relação a Diogo Fogaça é devida.

Na hipótese dos autos, em que pese a diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, a quantidade encontrada com o paciente não se mostra apta a justificar o aumento da pena-base que deverá ser reduzida ao mínimo legal.

Considerando a redução da pena base ao mínimo, na segunda fase, apesar de presente a causa de diminuição da menoridade relativa, deixo de proceder com a redução.

Na terceira fase, ausente causa de diminuição e presente a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de drogas, cabendo a majoração em 1/6, finalizando a pena em 5 anos, 10 meses e mais ao pagamento de 583 dias-multas.

Os demais termos do acórdão permanecem inalterados.

Isto posto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo parcialmente a ordem de ofício tão somente para afastar a valoração negativa da natureza/diversidade da droga na primeira fase da dosimetria quanto ao Paciente Diogo, reduzindo a pena-base ao mínimo legal.

Quanto ao paciente William Messias, não conheço do habeas corpus.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

a) fixar a pena-base no mínimo legal, afastando o aumento fundado na nocividade das drogas em relação ao réu DIOGO e, quanto ao réu WILLIAN, promover a readequação do aumento aplicado para o patamar de 1/8 ou, no máximo, 1/6, limitado a uma única circunstância judicial reconhecida (maus antecedentes);

b) aplicar ao réu DIOGO a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório.

DECIDO.

É caso de indeferimento da liminar, pois ausentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, ao menos no exame superficial cabível em sede não exauriente.

A eventual existência de ilegalidades ou equívocos na dosimetria das penas que possam ser considerados causadores de constrangimento ilegal sanável pela via heroica do habeas corpus é matéria que só pode ser bem avaliada por ocasião do exame do mérito, após manifestação ministerial.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.

Solicitem-se informações ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de origem, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central do Processo Eletrônico - CPE do STJ, autorizado o fornecimento das senhas que se fizerem necessárias.

Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para parecer, retornando em seguida para decisão.

Publique-se e intimem-se.

Relator

OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)