0328651-04.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.

A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.

Acerca do caso concreto, o acórdão assim dispôs (fl. 21):

[...] A tese defensiva de insuficiência probatória não encontra amparo nos elementos coligidos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, mostraram-se coerentes, harmônicos entre si e convergentes com os demais elementos informativos produzidos ao longo da persecução penal. Os agentes relataram, deforma detalhada, a abordagem realizada, a tentativa de fuga do réu ao perceber a aproximação da guarnição e o momento em que ele dispensou 19 (dezenove) porções de cocaína, já fracionadas para comercialização. Não há, nos autos, qualquer elemento apto a comprometera credibilidade dos agentes públicos, cujos testemunhos possuem especial relevância probatória, sobretudo diante da diante da inexistência de indícios de interesse pessoal em prejudicar o acusado.

De igual modo, correta a rejeição do pleito de desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

As circunstâncias fáticas da prisão evidenciam, de forma segura, a destinação mercantil da substância entorpecente, notadamente em razão da abordagem ocorrer em local conhecido pela intensa traficância, da tentativa de evasão do acusado, do descarte da droga durante a fuga e, principalmente, da forma de acondicionamento do entorpecente, dividido em 19 (dezenove) porções individualizadas, circunstâncias incompatíveis com a tese de posse para consumo pessoal. [...] (grifei)

No que concerne à pretendida desclassificação da conduta imputada, de tráfico de drogas para porte para consumo pessoal, cumpre esclarecer que a moldura fática acima apontada envolve não apenas a natureza e quantidade do entorpecente apreendido com o paciente, mas também o modus operandi, ou seja, o acondicionamento em porções individualizadas e a forma de flagrante, mediante fuga e em local conhecido como ponto de tráfico.

Destaque-se que a droga apreendida era ainda cocaína, sequer abrangida pelo julgado paradigma do Supremo Tribunal Federal (Tema n. 506 da Repercussão Geral):

Tese: 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Ademais, as teses defensivas foram expressamente afastadas por ocasião da condenação do paciente, circunstância que inviabiliza a rediscussão na presente via mandamental, sobretudo porque eventual acolhimento da pretensão demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior.

A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, utilizado como substituto de revisão criminal, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. O agravante foi condenado por tráfico de drogas após ser preso em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, mas com circunstâncias que indicam traficância.

3. A defesa buscava a concessão da ordem para que a conduta seja desclassificada para o crime de uso de entorpecentes, alegando divergência com a tese firmada no Tema n. 506 do STF.

II. Questão em discussão

4. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado para revolvimento fático-probatório e se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.

III. Razões de decidir

5. O habeas corpus não pode ser utilizado para se pleitear a desclassificação da conduta, por demandar reexame de fatos e de provas.

6. Não se vislumbra ilegalidade flagrante no acórdão impugnado que justifique a concessão da ordem de ofício.

7. A moldura fática delineada pelas instâncias originárias confirma o contexto de tráfico de drogas, afastando a hipótese de posse para consumo próprio.

IV. Dispositivo e tese

8. Agravo regimental desprovido [...] (AgRg no HC n. 975.470/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL