HC 941832/MG (2024/0328721-0)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAISIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:KENNEDY ARCANJO FERREIRAPACIENTE:WALLISON MARCOS COSTAPACIENTE:ENZO PEREIRA DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus (e-STJ fls. 3-19) impetrado em favor de KENNEDY ARCANJO FERREIRA, WALLISON MARCOS COSTA e ENZO PEREIRA DA SILVA com fundamento o artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição da República.
Colhe-se dos autos que, na sentença os pacientes Walison Marcos Costa e Kennedy Arcanjo Ferreira foram condenados à pena 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, em regime fechado, nas penas do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 685-685).
O paciente Enzo Pereira da Silva foi condenado à pena 1 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, pelo crime constante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls 688-689).
Foram interpostos recursos de apelação pela defesa e pela acusação, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para condenar pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas o paciente Enzo à pena de 05 anos de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, e os pacientes Kennedy e Wallison à reprimenda de 07 anos de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 700 dias-multa, no valor mínimo legal (e-STJ fls. 846).
Inconformado com a decisão, o impetrante manejou o presente habeas corpus alegando nulidade das provas ante a invasão do domicílio e a aplicação da causa redutora constante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 para o paciente Enzo.
O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fl. 853-859).
É o relatório. Decido.
O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e nem de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Nesse sentido, encontram-se:
EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022).
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.
I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade.
II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.
III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.
4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício.
5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder.
6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial.
IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)
No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, apreciando o Tema n. 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados".
Dessa forma, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.
Vale asseverar que, diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência.
Desta forma, ao adentrar em determinada residência à procura de drogas ou produtos de outro ilícito criminal, poderão ser eventualmente violados direito à intimidade de terceiros, situação que, por si só, demanda maior rigor e estabelecimento de balizas claras na realização desse tipo de diligência.
De outro lado, modificando-se o foco da jurisprudência até o presente consolidada, necessário enfatizar que não se pode olvidar também que a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado, inclusive do ligado ao tráfico de drogas, exigem postura mais efetiva do Estado. Nesse diapasão, não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação da mencionada espécie de criminalidade e à apuração de sua autoria.
Assim, imprescindível se mostra a consolidação de entendimento no sentido de que o ingresso na esfera domiciliar para a apreensão de drogas ou produtos de outros ilícitos penais, em determinadas circunstâncias, representa legítima intervenção restritiva do Estado, mas tão somente quando amparada em justificativa que denote elementos seguros, aptos a autorizar a ação de tais agentes públicos, sem que os direitos à privacidade e à inviolabilidade sejam vilipendiados.
Na esteira de tal salutar equilíbrio, resultado ao fim e ao cabo de um necessário juízo de ponderação de valores e levando-se em consideração a inexistência de direito, ainda que de índole fundamental, de natureza absoluta, alguns parâmetros objetivos mínimos para a atuação dos agentes que agem em nome do Estado podem e devem ser estatuídos.
Exemplificativamente, a diligência estaria convalidada se demonstrado: que, de modo inequívoco, houve consentimento do morador livremente prestado; que, uma vez abordado em atitude suspeita, o sujeito pôs-se, de forma imotivada, em situação de fuga, sendo posteriormente localizado em situação de flagrância (situação que diverge da busca do abrigo domiciliar por cidadão que se vê acuado por abordagem policial truculenta, em especial em áreas de periferia); que a busca efetuada resultou de situação de campana ou de investigação, de ação de inteligência prolongada, não de acaso ou fortuito desdobramento de fatos antecedentes; que a gravidade de eventual crime de natureza permanente, como o tráfico ilícito de droga, denotada, por exemplo, pelo vulto e quantidade da droga, mostre que, ante a estabilidade e organização da célula criminosa, o ambiente utilizado se volte, precipuamente, para a prática do delito, não para uso domiciliar do cidadão, verdadeiro objeto de proteção do Texto Constitucional.
Do dilema e da ponderação estabelecidos supra, percebe-se que a situação narrada neste e em inúmeros outros processos que chegam a esta Corte Superior dizem respeito ao que se entende por significado concreto de Estado Democrático de Direito, em especial em relação à parcela economicamente menos favorecida da população, sem se olvidar, contudo, a legitimidade de que os órgãos de persecução se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, ligados ao tráfico ilícito de drogas e à criminalidade organizada.
Assim, o equilíbrio se faz necessário na avaliação dos valores postos em confronto, tendo-se como norte as garantias estatuídas no Texto Constitucional, desdobradas na legislação processual penal de regência.
o Tribunal de origem afastou a nulidade das provas ante a invasão de domicílio, (e-STJ fls 820- 824).:
Inicialmente, depreende-se da peça defensiva alegação de nulidade das provas colhidas na diligência que resultou na prisão dos réus, uma vez que estas foram obtidas mediante invasão da residência por parte dos policiais, em manifesta afronta à garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio. Todavia, razão não assiste à Defesa. Nesse sentido, o que se constata das declarações colhidas em sede policial e em contraditório judicial é que a atuação dos agentes públicos foi precedida de denúncia anônima acerca do tráfico de drogas em endereço específico, de forma que, ao chegarem ao local e se depararem com a porta do imóvel aberta, se aproximaram e avistaram uma moradora, com o que requisitaram autorização para adentrar na residência, o que foi concedido, oportunidade em que de imediato os agentes públicos já visualizaram os acusados realizando a “dolagem” de entorpecentes, o que ensejou a prisão dos réus e apreensão de relevante quantidade de crack. Por oportuno, vejamos os termos do depoimento do policial militar que participou da diligência, o qual salientou a expressa autorização de uma das moradoras para proceder a incursão no imóvel: “(...) QUE foi informado à equipe que, no endereço do Beco Maria Cândida, nº 567, os moradores estariam realizando o comércio ilícito de drogas; QUE ao chegarem. notaram que o portão da residência situada naquele endereço estava totalmente aberto; QUE, com isso, o depoente e sua equipe puderam avistar o interior da casa, a moradora BRENDA, que disse que havia acabado de chegar ali; QUE o depoente pediu permissão à BRENDA para que ele e sua equipe adentrassem no imóvel para conversar com ela, o que foi autorizado: QUE nesse momento todos da equipe presenciaram um dos conduzidos abrir a porta de um quarto do imóvel, momento em que o depoente e demais integrantes de sua equipe puderam avistar que o conduzido conhecido como 'PELÉ", irmão de BRENDA, estava assentado num banco de frente a uma mesa baixa, cortando um pedaço de barra de substância semelhante a crack; QUE ao lado de "PELE", estava KENNEDY, marido de BRENDA, o qual "dolava" a droga: QUE o terceiro conduzido, primo de BRENDA, de nome ENZO, separava os materiais já dolados; QUE BRENDA afirmou não saber que havia alguém naquele quarto, pois acreditou estar sozinha na casa; QUE, diante da situação, o depoente e a equipe que o acompanhava deu voz de prisão em flagrante delito ao trio que estava com a quantidade de substâncias ilícitas, os quais não resistiram à prisão; (...)” - Wesley Regis Teixeira - APFD, f. 09 e Audiência de Instrução, P Je Mídias. Necessário ressaltar que as informações acima colacionadas foram devidamente comprovadas em juízo nos depoimentos prestados pelos demais agentes públicos que participaram da diligência, o que evidencia a regularidade da ação policial que culminou na prisão dos apelantes. Neste ponto, ocorrendo a prisão em flagrante delito em situação que exista fortes indícios da prática de delito permanente, não se pode invocar a tutela constitucional da inviolabilidade do lar, não constituindo ilegalidade o ingresso dos policiais no caso em análise, uma vez que o expresso consentimento da proprietária e moradora do imóvel afasta a referida garantia constitucional. Quanto ao exposto, ainda que a informante Brenda tenha aduzido em sua oitiva em contraditório judicial que não houve tal autorização, o que se observa é que sua versão em sede inquisitorial foi diversa, estando em consonância com as demais oitivas realizadas no curso do processo. Vejamos: “(...) QUE acerca dos fatos, ora investigados, a declarante esclarece que, nesta data, por volta das 15h40min, salvo engano. Encontrava-se sentada em seu sofá no interior de sua residência; QUE a declarante havia acabado de chegar no local; QUE recorda-se que o portão do imóvel permaneceu entreaberto, sendo que, enquanto sentada e ao olhar na direção do portão, percebeu que alguns indivíduos estavam a sua porta, ocasião em que pediram permissão para entrarem no imóvel logo depois de se identificarem como Policiais Civis: QUE de pronto, a declarante franqueou a entrada dos referidos Policiais, sendo que logo que adentraram na casa, a porta de um dos quartos do imóvel foi aberta; QUE os Policiais Civis que ingressaram no imóvel tiveram acesso ao referido quarto, deparando-se com o marido da declarante KENNEDY, o irmão da declarante WALLISON MARCOS COSTA e também com um primo de consideração de nome ENZO de tal; QUE de imediato, a declarante escutou os Policiais dando voz de prisão para o trio, tendo em vista que eles foram flagrados separando e acondicionando substâncias entorpecentes, supostamente o crack; (...)” - APFD, f. 11. Destarte, diante das circunstâncias expostas e tendo em vista as peculiaridades dos autos, entendo que não há que se falar em violação de domicílio. Corroborando a conclusão apresentada, vejamos o teor da norma constitucional acerca da inviolabilidade de domicílio: “ (...) XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;” Evidentemente, abusos devem ser evitados, uma vez que o ingresso reveste-se de legalidade apenas quando há evidências da prática delitiva em tal local ou se mostra comprovada a autorização do proprietário do imóvel, o que, a meu juízo, é o caso dos autos, havendo o depoimento convergente dos agentes públicos relatando a autorização da moradora do local e a própria oitiva da referida testemunha acerca do consentimento para a diligência, o que evidencia a regularidade da ação policial. Portanto, devidamente demonstrado que quando da chegada dos policiais ao local havia fortes indícios da prática do tráfico de drogas no interior da residência dos apelantes e de que houve a expressa autorização para adentrar no imóvel pela moradora do local, entendo que restou claramente demonstrada situação a legitimar o ingresso policial na residência. E não diferente é o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça em casos semelhantes: : APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CORRUPÇÃO DE MENORES - PRELIMINARES - INVASÃO DE DOMICÍLIO AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL - OFENSA AO PRINCÍPIO DO SISTEMA ACUSATÓRIO - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - COERÊNCIA - TRÁFICO PRIVILEGIADO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. O nciso XI, da Constituição da República permite o ingresso de policiais no domicílio em situação de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. O ingresso da autoridade policial na residência do acusado após abordagem na rua não induz à ilegalidade das provas, tendo em vista a característica da permanência dos delitos presenciados. A autorização dada pelo genitor do menor infrator para o ingresso dos castrenses em seu domicílio afasta a alegada violação constitucional. Não demonstrado qualquer prejuízo para a acusação ou para a defesa quanto a suposto descumprimento do sistema acusatório, não deve ser declarada a nulidade do feito. Demonstradas a autoria e a materialidade delitiva, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe. Os depoimentos de policiais possuem relevância como os de qualquer outra testemunha, notadamente quando em consonância com as demais provas nos autos. Para a incidência da causa de diminuição no tráfico de drogas, necessária a presença de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: a) acusado primário; b) bons antecedentes; c) não dedicação à atividade criminosa; e d) não integração de organização criminosa. Dedicando-se o Recorrente à atividade criminosa, não preenche o requisito subjetivo à obtenção da concessão da minorante do da Lei de Tóxicos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0439.19.006183-8/001, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 03/09/2020, publicação da súmula em 08/09/2020) Assim, inexiste qualquer mácula a ensejar a ilegalidade da prisão e deste processo, razão pela qual rejeito a preliminar de nulidade e passo ao exame do mérito. (grifei).
Como visto, os policiais apenas procederam à busca domiciliar após serem informados de que, naquele endereço, residia pessoa que estaria traficando drogas, cuidando-se, portanto, de "denúncia anônima especificada". Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. VEÍCULO UTILIZADO PARA TRANSPORTAR DROGAS. 2. AUTORIZAÇÃO DE INGRESSO. CONCEITO DE INVASÃO AFASTADO. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO QUE DEMANDARIA REVOLVIMENTO DE FATOSS E DE PROVAS. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os policiais apenas procederam à busca domiciliar após serem informados de que, naquele endereço, residia pessoa que estaria traficando drogas com o carro Toyota/Corolla, placas DQK-5622, de São Lourenço/MG, cuidando-se, portanto, de "denúncia anônima especificada", obtida pelo Setor de Inteligência da Polícia Militar.
- As buscas domiciliar e veicular não foram arbitrárias, decorreram de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão segura de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante, uma vez que o referido veículo estava estacionado na frente de sua residência, e nele foram encontrados 2 quilos de cocaína. Dessa forma, não há se falar em nulidade.
2. A entrada no domicílio da paciente foi franqueada por sua filha, o que afasta o conceito de invasão. Para modificar as premissas fáticas no sentido de concluir que o consentimento da moradora não restou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 885.998/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.)
Relevante destacar, por fim, que a entrada no domicílio foi franqueada por Brenda, companheira de um dos pacientes, que confirmou a autorização em sede inquisitorial, em que pese tenha alterado a versão em juízo. Assim, para modificar as premissas fáticas no sentido de concluir que o consentimento da moradora não restou livremente prestado, seria necessário o revolvimento de todo o contexto fático-probatório dos autos, expediente inviável na sede mandamental.
Assim, em que pese o esforço argumentativo defesa, não foram apresentados argumentos aptos a reverter as conclusões do Tribunal de origem em relação à invasão de domicílio.
Ao que se refere ao reconhecimento do tráfico privilegiado para o paciente Enzo, é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
A Corte Estadual reformou a sentença e a afastou o tráfico privilegiado ( e-STJ fls. ) asseverando que:
Por fim, o que se constata é que foi requerido pelo Ministério Público o decote da causa de diminuição reconhecida em favor do acusado Enzo, com fundamento na alegação de que o réu possui registros de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, o que evidencia a impossibilidade de aplicação do disposto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Neste ponto, novamente entendo que razão assiste ao órgão ministerial. Isto porque, conforme se depreende dos documentos juntados aos autos, de fato o acusado Enzo possui registros de atos infracionais pela prática de fatos análogos ao crime de tráfico de drogas (f. 530/531), sendo constatado em diligências realizadas no curso do inquérito seu envolvimento com associação criminosa atuante na região dos fatos (f. 123), o que é ressaltado, ainda, pela própria apreensão de relevante quantidade de entorpecentes na diligência que culminou em sua prisão, a qual ensejou a localização de mais de 250g de crack. Novamente, válido colacionar ao presente voto o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da questão, havendo julgados no sentido de que não há qualquer óbice à valoração de atos infracionais na análise relativa à incidência do disposto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Vejamos: PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A TRÁFICO E ROUBO. RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL COM O CRIME APURADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. Nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.916.596, a Terceira Seção desta Corte Superior, para fins de consolidação jurisprudencial, firmou orientação intermediária no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (ER Esp n. 1.916.596/SP, rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021). 3. In casu, a minorante deixou de ser reconhecida com fundamento na existência de registros de atos infracionais equiparados ao tráfico de drogas e de roubo, destacando-se que a extinção da última medida socioeducativa se deu em 24/4/2019, ou seja, pouco mais de 2 anos antes do delito ora analisado (14/8/2021), não havendo falar em ilegalidade ou constrangimento ilegal. 4. Não reconhecido o pleito relativo à minorante, e considerados o quantum da pena aplicada (5 anos de reclusão), a primariedade do acusado, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como o fato de a quantidade de droga apreendida não ser relevante (18,76 gramas de cocaína e 2,6 gramas de crack), mostra-se adequado o regime semiaberto, nos termos do , b, do Código Penal, tal qual destacou a decisão agravada. 5. A quantidade de pena aplicada inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, a teor do , do CP. 6. Agravo regimental desprovido. (PET no HC n. 804.348/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, D Je de 15/9/2023.) Portanto, constatada a dedicação do acusado às atividades criminosas, incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do da . Assim, considerando a inexistência de quaisquer causas de aumento e tendo em vista o decote da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado em relação ao réu Enzo, fica a pena do acusado concretizada em 05 anos de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal.
Como é cediço, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.916.596, destacou que a existência de registro de ato infracional anterior, para ser utilizada para afastar a incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ressaltar, caso a caso, a gravidade concreta dos atos infracionais prévios, com a demonstração da conexão temporal e circunstancial entre os atos infracionais e o crime em apuração, de forma a se verificar que o paciente de dedica a atividades criminosas ou integra organização dessa natureza.
No caso, a Corte local enfatizou que o quadro analisado ainda deixou patente não ter se tratado de um tráfico isolado, meramente ocasional ou incipiente a que visa enfocado benefício legal, frisando-se que o paciente foi adolescente em conflito com a lei por ato equiparado a tráfico de drogas .
Dessa forma, verifico que a Corte de origem entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na existência de registro de ato infracional prévio equiparado ao crime de tráfico, aliados aos demais elementos da prática delitiva. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
A propósito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REGISTROS RECENTES DE ANOTAÇÕES PELA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotação pela prática de recente ato infracional análogo ao tráfico de drogas, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). Precedentes.
3. Ademais, para se desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 924.258/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)
.Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
