0329525-86.2026.3.00.0000

• ULISSES MARCELO TUCUNDUVA
  OAB/SP 101711cpf078.***.***-65Mostrar

A impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Tendo em vista, contudo, a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 429-447):

[...]

Na primeira fase, as penas-base foram fixadas no mínimo legal: cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa para o crime de tráfico ilícito e quinze (15) dias de detenção e pagamento de dez (10) dias-multa para o delito de desobediência.

Na segunda fase, imperativo o reconhecimento da atenuante da confissão em relação ao delito de desobediência, pois o apelante sempre confessou ter fugido da abordagem policial.

Todavia, embora presentes as atenuantes da menoridade relativa e da confissão (esta última apenas em relação ao crime de desobediência), as penas permanecem no mesmo patamar, porque "as atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)" (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar.

Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento de penas.

No mais, a aplicação da redutora prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Trata-se, pois, de benefício reservado ao traficante eventual, diferenciando-o daquele que habitualmente se dedica ao comércio ilícito de drogas.

No caso, embora o apelante seja primário (fls. 50), registra a prática de dois atos infracionais análogos ao tráfico de drogas junto à Vara da Infância e Juventude, com imposição de medida socioeducativa (como ele mesmo informou em audiência) (autos nº 0006406-09.2022.8.26.0344 e nº 0006388-85.2022.8.26.0344, fls. 51), todos praticados no ano de 2022 portanto, contemporâneos ao delito objeto deste julgamento, ocorrido em junho de 2025. Tais elementos, considerados em conjunto com a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos em frações individuais próprias para o comércio varejista (181 pinos de cocaína, 292 pinos de crack e 6 porções de maconha), evidenciam a dedicação reiterada do recorrente à atividade criminosa desde a adolescência, tornando inadmissível a concessão do benefício.

O envolvimento anterior em ato infracional faz com que não incida a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois caracteriza propensão a práticas criminosas, isto é, à inclinação a realização de delitos, sendo suficiente, até mesmo, para a segregação cautelar (Habeas Corpus nº 506347RS - T5 - Quinta Turma - Relator Ministro Félix Fischer - J. 6.6.2019 - D Je 11.6.2019; Habeas Corpus nº 478661/SP - T5 - Quinta Turma - Relator Ministro Félix Fischer - J. 7.2.2019 - D Je 19.2.2019; HC 444200/RJ - T5 - Quinta Turma - Relator Ministro Ribeiro Dantas - J. 14.8.2018 - D Je 23.8.2018 e HC 299673/SP - T5 - Quinta Turma - Relator Ministro Ribeiro Dantas - J. 18.8.2016 - D Je 24.8.2016). E, ainda: "Não é demais lembrar que, quanto aos atos infracionais, embora não possam ser utilizados para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não serem considerados crimes, podem ser sopesados na análise da personalidade do acusado, reforçando os elementos constantes dos autos." (STJ - AgRg no HC 524.521/SP - Quinta Turma - Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca - J. 15.8.2019 - D Je 30.8.2019).

Essa posição evoluiu: "1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do ER Esp 1.916.596/SP, entendeu que a existência de atos infracionais pretéritos pode ser considerada para afastar a causa especial de diminuição em questão, exigindo-se, porém, que seja apontada a gravidade do fato anterior e a sua contemporaneidade com o delito de tráfico no qual se discute a aplicação da minorante." (AgRg no HC 769885/SP - T5 - Quinta Turma - Relator Ministro Joel Ilan Paciornik - J. 24.4.2023 - D Je 26.4.2023). Cf., ainda: "4. A existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006." (AgRg no AR Esp 2209211/DF - T6 - Sexta Turma - Relator Ministro Rogério Schietti Cruz - J. 7.3.2023 - D Je 14.3.2023).

No caso, os atos infracionais são contemporâneos aos fatos, pois datados de 2022 (fls. 51), a evidenciar a continuidade delitiva e o envolvimento habitual do recorrente com atividades criminosas, ainda que seja pessoa jovem. Nesse contexto, incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, uma vez que não se trata de agente ocasional ou desvinculado de práticas ilícitas, mas sim de indivíduo que demonstra dedicação reiterada à traficância.

Não se ignora que o Supremo Tribunal Federal, em determinados julgados, já consignou que a simples menção a atos infracionais não constitui, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante (HC 214089 AgR - T1 - Primeira Turma - Relatora Desembargadora Rosa Weber - J. 6.6.2022 - D Je 8.6.2022). Todavia, a hipótese dos autos é diversa: não se cuida de mera referência abstrata a passagens na Vara da Infância, mas de dois atos infracionais graves, equiparados ao tráfico ilícito de entorpecentes, ambos praticados em 2022, com imposição de medida socioeducativa, revelando um histórico concreto, específico e contemporâneo de dedicação à atividade delituosa que se manteve após o cumprimento das medidas socioeducativas, culminando na presente flagrância já na maioridade.

Ao final, as penas foram somadas, pelo concurso material, pois, mediante mais de uma ação, o apelante praticou dois crimes, decorrentes de desígnios autônomos e independentes, nos termos do artigo 69 do Código Penal, totalizando-se cinco (5) anos de reclusão, quinze (15) dias de detenção e pagamento de quinhentos e dez (510) dias-multa.

As penas são finais, pois mais nada as alteram. Cada dia-multa ficou no mínimo legal, pela ausência de informações sobre a situação econômica.

O regime é o inicial fechado para o crime de tráfico ilícito.

Para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a) previsão legal impondo regime inicial; b) quantidade da pena imposta; c) reincidência; d) circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP; e) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f) a periculosidade à sociedade.

Não há violação de dispositivo legal, artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, pois lá se colocou uma faculdade, não uma obrigatoriedade, ao Julgador. O condenado a pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, "poderá", desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.

Existe imposição no que tange ao regime fechado: "o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado" (grifei).

"Não há, porém, direito subjetivo do condenado ao regime semiaberto. Deverá o juiz, diante do caso concreto, determinar o regime (semiaberto ou fechado) com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal" (Código penal interpretado. MIRABETE, Júlio Fabbrini e Renato N. Fabbrini. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 144).

No caso, nada obstante a primariedade do recorrente (fls. 50/51), as circunstâncias do crime recomendam a imposição do regime prisional mais severo, pois o apelante foi surpreendido portando expressiva quantidade de entorpecentes variados, já fracionados em embalagens individuais próprias para a comercialização, em uma pochete que carregava consigo durante fuga temerária em alta velocidade por vias públicas e por rodovia federal, na contramão de direção, tudo a revelar elevado grau de periculosidade e comprometimento definitivo com o mercado ilícito.

Nestas condições, regime diverso esbarra na literalidade de norma legal (artigo 33, §§ 2º e 3º, CP), como também não cumpre com sua função maior que é a prevenção da prática de novos crimes.

[...]

Dessa forma, com a imposição de regime prisional mais severo, retribui-se pela conduta criminosa perpetrada; previne-se que não a cometa, prevenção especial, e outras infrações penais, prevenção geral, e, por fim, retorne ao convívio social, após assimilar a terapêutica penal, de maneira harmônica.

[...]

Da leitura do acórdão (fls. 429-447), observo que o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com fundamento na existência de dois atos infracionais análogos ao tráfico de entorpecentes, praticados em 2022, bem como na quantidade e na diversidade das drogas apreendidas, circunstâncias que evidenciariam a dedicação do réu a atividades criminosas.

Tal conclusão mostra-se compatível com a orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.916.596/SP (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021).

No mesmo sentido, cito o seguinte julgado:

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. CABIMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.

I. Caso em exame

1. Embargos de divergência opostos pelo Ministério Público do Estado de Rondônia contra acórdão da Sexta Turma do STJ, que manteve a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à embargada condenada por tráfico de drogas.

2. A embargada foi condenada em primeira instância a 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 dias-multa, por tráfico de drogas privilegiado praticado em estabelecimento prisional. O MPRO recorreu, mas o recurso foi desprovido pelo TJRO e pelo STJ.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se os registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados pela embargada, são suficientes para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. HÁ divergência entre a jurisprudência da Sexta Turma e da Quinta Turma do STJ sobre a consideração de atos infracionais para o afastamento da minorante.

III. Razões de decidir

5. A Terceira Seção do STJ consolidou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante, desde que haja fundamentação idônea apontando circunstâncias excepcionais, como a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração.

6. No caso concreto, a embargada possui registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados com razoável proximidade temporal em relação ao delito atual, o que caracteriza dedicação a atividades criminosas.

7. A decisão embargada não considerou adequadamente o histórico infracional da embargada, em desacordo com o entendimento consolidado pela Terceira Seção do STJ.

IV. Dispositivo e tese

8. Embargos de divergência providos para reformar o acórdão embargado, afastando a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando-se a pena da embargada para 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 dias-multa.

Tese de julgamento: "1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mediante fundamentação idônea que aponte circunstâncias excepcionais, como a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração."

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

art. 40, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.

(EREsp n. 2.129.167/RO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)

Todavia, no tocante ao regime inicial de cumprimento da pena, verifico a presença de flagrante ilegalidade. A pena pelo delito de tráfico de drogas foi fixada em 5 anos de reclusão; o paciente é primário, e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, tendo a pena-base permanecido no mínimo legal.

Os fundamentos invocados pelo Tribunal de origem para impor o regime fechado, consistentes na quantidade de drogas apreendidas, na gravidade da conduta e na periculosidade do agente, não se mostram suficientes para justificar regime mais gravoso do que aquele previsto no art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Assim, nos termos da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça e das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a fixação do regime inicial semiaberto.

Uma vez verificado que a matéria é objeto de jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não há nenhum óbice à concessão da ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal.

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 5ª Turma, DJ-e 23/2/2016).

Com essas considerações, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, para estabelecer o regime inicial semiaberto para o delito capitulado no art. 33 da Lei de Drogas, mantidos os demais termos da condenação.

Comunique-se à autoridade coatora e ao Juízo de primeiro grau.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO