SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)
HC 942397/SC (2024/0331478-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINAIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:EVERALDO BRITO LEITEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
EVERALDO BRITO LEITE alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 0004425-34.2018.8.24.0022.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 16, IV, do Estatuto do Desarmamento.
A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado.
O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (fls. 582-585).
Decido.
I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental
O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.
Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016).
Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.
Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP.
Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel.
II. O caso dos autos
De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 136-137):
No dia 17 de dezembro de 2018, no período da tarde, no Bairro Getúlio Vargas, nesta cidade de Curitibanos/SC, o denunciado Everaldo Brito Leite discutiu com sua esposa Vera Luiza Felisbino, saindo de casa com uma espingarda, calibre 12, marca Boito, com número de série raspado fraudulentamente, arma de fogo esta que o acusado Everaldo Brito Leite possuía e portou sem autorização e em desacordo com norma legal e regulamentar.
Após a chamada da polícia, a arma foi encontrada em um saco plástico nos fundos da residência da mãe do acusado também no Bairro Getúlio Vargas, nesta cidade de Curitibanos Assim agindo, incidiu o denunciado Everaldo Brito Leite nas sanções previstas no artigo 16, IV, do Estatuto do Desarmamento, razão pela qual o Ministério Público pugna: (...)
O Juízo singular, ao absolver o réu, assim argumentou, no que interessa (fls. 467-469, grifei):
Não há prova lícita no que diz respeito à materialidade do delito em questão. Conforme bem asseverou a Defensoria Pública, a diligência que resultou na apreensão do artefato bélico citado na denúncia padece de nulidade, de modo que deve ser reputada imprestável como meio de prova da materialidade do delito em apuração, pois violadora da garantia da inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal).
Os policiais militares, Carlos César Pogogelski e Lucas William Ribeiro, disseram, em juízo, que foram acionados pela esposa do acusado, a qual relatou ter sido ameaçada de morte pelo réu naquele dia, bem como que ele possuía uma arma de fogo escondida na casa de sua genitora. Falaram, ainda, que o acusado não estava no local e que policiais da agência de inteligência efetuaram buscas na casa da genitora do réu, a qual teria franqueado a entrada, localizando uma espingarda. A informante Maria Chagas Prestes, mãe do acusado, disse, em suma, que a arma não é deles, que o réu não morava com ela, mas que passou lá sem nada em mãos naquele dia e que não presenciou o momento em que os policiais encontraram a arma. Por fim, declarou não saber ler, nem escrever.
Outrossim, o policial militar Luciano Pereira relatou ter sido acionado pela guarnição que atendeu Vera apenas para procurar a arma de fogo que ela informou que o acusado escondia no lote da casa de sua mãe. Ainda, disse que encontrou a espingarda enterrada e envolta em um saco plástico. Mencionou, também, que Vera disse que o acusado também guardava armas na fazenda em Ponte Alta do Norte em que seu pai trabalhava. Por fim, o réu negou a autoria. Disse, em suma, que só viu a arma apreendida quando lhe foi mostrada na delegacia. Acrescentou que sua residência, à época, ficava a cerca de um quilômetro da casa de sua mãe.
A diligência empreendida pela Polícia Militar após tomar conhecimento, por meio de relato da ex-esposa do acusado, de que este possuía armas de fogo escondidas na residência de sua mãe, no contexto fático que se apresenta, não foi legítima. A ausência do réu no momento afasta a situação flagrancial e, via de consequência, a possibilidade de os policiais empreenderem diligências para apuração dos fatos, notadamente o ingresso em domicílio alheio sem a prévia autorização judicial. É dizer: a mera indicação de uma pessoa de que outra pessoa possui escondido objeto ilícito em uma residência, logicamente, não autoriza que a polícia nela ingresse desprovida de ordem judicial. Não fosse isso, considerando que a arma foi encontra na residência de terceira pessoa (genitora do réu), caberia ao estado acusador o ônus de comprovar a higidez da suposta autorização da moradora (no caso, declaradamente analfabeta), com prova da voluntariedade do consentimento (HC n. 685.593/SP, Sexta Turma, D Je 19/10/2021), o que não se vê nos autos.
Portanto, caberia à força policial, notadamente a polícia judiciária, ante a informação da ex-esposa do réu, postular em juízo a autorização para realização da busca e apreensão na residência de Maria Prestes, distante um quilômetro do local do atendimento da "primeira ocorrência".
Fato é que não havia urgência necessária a autorizar que a polícia empreendesse diligência em domicílio de terceira pessoa não envolvida no suposto episódio de violência doméstica, tampouco situação flagrancial a autorizar a realização de aludida busca.
O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 253-263):
E não merece prosperar a tese de nulidade levantada pelo apelado, em sede de contrarrazões. Aduz a defesa o reconhecimento da nulidade das provas obtidas em ação policial, supostamente eivada de legalidade, alegando que não havia fundadas razões para invasão do domicílio da mãe do réu e que as motivações apresentadas são insuficientes para justificar tal ato. Sorte não lhe assiste.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é dispensável mandado judicial para ingresso na residência no caso de autorização do morador ou de existência de justa causa prévia à busca domiciliar, consubstanciada em fundadas razões, devidamente justificadas, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito […].
No caso dos autos, além de existir fundadas suspeitas prévias indicando a existência de pratica delitiva, a moradora da residência, genitora do réu, autorizou o ingresso dos policiais militares. Isto porque, o relato dos agentes públicos são uníssonos em afirmar que a vítima de violência doméstica, ex-companheira do réu, informou que o acusado escondeu arma de fogo na residência da mãe dele. Diante das fundadas suspeitas, os policiais dirigiram-se até a residência mencionada, onde, autorizado o acesso pela genitora do acusado, lograram êxito em apreender a espingarda com numeração suprimida.
Como se vê, os agentes públicos receberam informações a respeito da arma de fogo na residência da mãe do réu, com isso dirigiram-se ao local referido na denúncia, onde obtiveram autorização para entrada e lograram êxito na apreensão de uma arma de fogo com numeração suprimida.
Ademais, havendo acesso autorizado e fundadas suspeitas para o ingresso no domicílio, não há falar em nulidade processual, posto que, sendo o porte de material bélico de natureza permanente, é dispensável ordem judicial para ingresso no domicílio. Assim, a condenação do acusado Everaldo Brito Leite pela prática do crime previsto no art. 16, §1º, IV, da Lei n. 10.826/2003 é medida que se impõe.
Segundo se depreende dos autos, policiais militares foram acionados pela esposa do réu, sob a alegação de que ele a estava ameaçando e de que ele tinha uma arma de fogo guardada na casa da genitora dele. Com base nessa informação foram até a casa da genitora e ingressaram sem autorização legal.
Como bem observou o Juiz de primeiro grau, ao reconhecer a nulidade da busca domiciliar (fl. 469, destaquei):
A diligência empreendida pela Polícia Militar após tomar conhecimento, por meio de relato da ex-esposa do acusado, de que este possuía armas de fogo escondidas na residência de sua mãe, no contexto fático que se apresenta, não foi legítima. A ausência do réu no momento afasta a situação flagrancial e, via de consequência, a possibilidade de os policiais empreenderem diligências para apuração dos fatos, notadamente o ingresso em domicílio alheio sem a prévia autorização judicial. É dizer: a mera indicação de uma pessoa de que outra pessoa possui escondido objeto ilícito em uma residência, logicamente, não autoriza que a polícia nela ingresse desprovida de ordem judicial. Não fosse isso, considerando que a arma foi encontra na residência de terceira pessoa (genitora do réu), caberia ao estado acusador o ônus de comprovar a higidez da suposta autorização da moradora (no caso, declaradamente analfabeta), com prova da voluntariedade do consentimento (HC n. 685.593/SP, Sexta Turma, D Je 19/10/2021), o que não se vê nos autos.
Portanto, caberia à força policial, notadamente a polícia judiciária, ante a informação da ex-esposa do réu, postular em juízo a autorização para realização da busca e apreensão na residência de Maria Prestes, distante um quilômetro do local do atendimento da "primeira ocorrência".
Fato é que não havia urgência necessária a autorizar que a polícia empreendesse diligência em domicílio de terceira pessoa não envolvida no suposto episódio de violência doméstica, tampouco situação flagrancial a autorizar a realização de aludida busca.
Quanto ao consentimento do morador, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.
Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.
Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:
1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.
Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no mencionado HC n. 598.051/SP – e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar.
No caso dos autos, não há comprovação do consentimento livre e voluntário para o ingresso em domicílio da genitora do acusado. Com efeito, consta à fl. 468 que a genitora do acusado não sabe ler e que seu filho morava aproximadamente a um quilômetro de distância de sua residência, de modo que caberia aos agentes públicos o ônus de comprovar a higidez da suposta autorização da moradora ou solicitar prévia autorização judicial.
Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota um indisfarçável desejo de se criar uma narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.
Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas – avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos –, ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio pro libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento da moradora foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.
É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas – pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas – são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.
Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais , sob a única justificativa, extraída de apreciações pessoais destes últimos, de que o local supostamente é ponto de tráfico de drogas ou de que o suspeito do tráfico ali possui droga armazenada.
Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.
A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.
De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.
Diante de tais ponderações, considero que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação da norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.
A propósito, lembro que o art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República repudia as provas originalmente ilícitas, bem como as que delas derivarem, como parte de uma política criminal inibidora do uso, pelo Estado, de meios ilegais para a obtenção de provas incriminatórias.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo a ordem para reconhecer a ilicitude das provas obtidas com base no ingresso no domicílio da genitora do paciente e, por conseguinte, absolver o acusado, com fundamento no art. 386, II, do CPP, da condenação a ele imposta no Processo n. 0004425-34.2018.8.24.0022.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
