SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ (OAB 0000000/DF)
HC 854521/PR (2023/0334006-4)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁPACIENTE:ALEXANDRE MOCELININTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ em favor de A.M. contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos do Processo nº 0003751-91.2020.8.16.0189, que manteve a condenação do paciente pelo crime previsto no art. 129, §9º do Código Penal, à pena de 4 meses de detenção em regime inicial semiaberto, conforme acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LESÃO CORPORAL – ART. 129, § 9º, CÓDIGO PENAL –INSURGÊNCIA DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA EM RAZÃO DA INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE QUE DEVE SER RECONHECIDA EX OFFICIO – INOCORRÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO OU INSURGÊNCIA DA DEFESA – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – NÃO CONHECIMENTO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – AFASTADO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA COMPROVAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVA – VÍTIMA QUE ALTEROU A VERSÃO DOS FATOS EM VIRTUDE DA RECONCILIAÇÃO DO CASAL – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A TIPICIDADE DA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – CONDENAÇÃO MANTIDA."
Em seu habeas corpus, a Defensoria aponta nulidade absoluta da instrução criminal por violação ao art. 400, do CPP, tendo em vista que o interrogatório do réu foi realizado antes da oitiva de testemunha de acusação, em evidente prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.
Instado a se manifestar sobre a controvérsia, o órgão do Ministério Público Federal que atua perante esta Corte opinou pelo não conhecimento do habeas corpus, em parecer assim ementado:
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONTIDA NO DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Não é possível a declaração de nulidade da audiência de instrução em razão da inobservância da ordem de oitiva das partes disciplinada no art. 400 do CPP, quando não se demonstrar efetivo prejuízo ao exercício de defesa do réu.
3. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus. Caso conhecido, pela denegação da ordem."
É o relatório. DECIDO.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
2. [...]
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
O ponto fulcral do presente writ é a nulidade processual decorrente da inversão da ordem do interrogatório do réu.
Da análise dos autos, verifica-se que o acórdão recorrido demonstra não ter sido impugnada oportunamente a inversão da ordem do interrogatório, conforme trecho a seguir destacado (fls. 12):
"In casu /2021, procedeu-se à “oitiva da vítima LILIAN REGINA DE LACERDA SCHERAIBER, bem como da testemunha de acusação ANDRE LUIS VIEIRA, e ainda de interrogatório do acusado ALEXANDRE e, dada a palavra às partes, o Ministério Público insistiu na oitiva da testemunha Jonatas MOCELIN” Bruno Fagundes, ao passo que a defesa nada requereu. Deliberando sobre o pedido, o magistrado designou audiência de instrução e julgamento para oitiva da testemunha de acusação Jonatas em 01/04 /2021, inexistindo insurgência da defesa.
É certo que consiste em garantia do acusado ser interrogado ao final da audiência, todavia, a inversão da ordem se trata de nulidade relativa, demandando a demonstração de prejuízo ou, até mesmo, de irresignação da defesa, o que não existiu."
A Terceira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.933.759/PR, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.114), fixou a seguinte tese: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu."
Na ocasião, o STJ reafirmou que o interrogatório constitui expressão da autodefesa do acusado e deve ser realizado, em regra, como último ato da instrução criminal, em atenção aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Entretanto, estabeleceu que eventual nulidade decorrente da inversão dessa ordem está sujeita a dois requisitos cumulativos: (i) arguição oportuna e (ii) demonstração de prejuízo concreto.
Neste sentido:
"[...]
IV - A moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório.
V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP." (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
No caso em análise, nenhum dos requisitos foi atendido. A defesa não impugnou a inversão da ordem no momento processual adequado, qual seja, na própria audiência em que ciente da designação de nova data para oitiva da testemunha faltante. Pelo contrário, quedou-se silente diante da deliberação judicial nesse sentido.
Ademais, não há nos autos demonstração de qualquer prejuízo concreto sofrido pelo réu em razão da inversão cronológica verificada. O Tribunal de origem expressamente consignou que "Face ao consagrado princípio pas de nullité sans grief, albergado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal, não restando demonstrado em que consistiu o prejuízo da defesa para fins de nulificação de todo o processo, inexiste nulidade a ser reconhecida." (fls. 12)
Vale destacar que o acórdão recorrido também registrou que "a alegação não foi submetida à apreciação do Juízo a quo", o que apenas reforça a preclusão da matéria, em consonância com a jurisprudência desta Corte que não admite a arguição tardia de nulidades relativas, sob pena de configurar verdadeira nulidade de algibeira.
Por fim, ressalto que a inversão da ordem do interrogatório, por si só, não implica presunção de prejuízo. Como bem destacado no julgamento do precedente qualificado, cabe à parte que alega a nulidade demonstrar de forma concreta como a alteração cronológica dos atos processuais efetivamente prejudicou o exercício de sua defesa, ônus do qual não se desincumbiu no caso concreto.
Ante o exposto, em estrita observância à tese firmada no Tema 1.114/STJ, não configurada qualquer nulidade seja pela preclusão temporal, seja pela ausência de demonstração de prejuízo, nego provimento ao recurso especial.
Desse modo, não verifico no acórdão nenhuma teratologia ou coação ilegal que autorize a concessão da ordem nos termos do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.
