0336252-95.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Acrescenta que a confissão informal sobre a prática do crime e a apreensão de razoável quantidade de drogas, de diversas espécies, não justificam o afastamento da causa de diminuição de pena.

Insurge-se, ainda, contra a fixação do regime fechado para o cumprimento de pena, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e da necessidade de detração da pena antes da fixação do regime prisional.

Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a redutora penal do tráfico privilegiado em seu patamar máximo ou, subsidiariamente, alterado o regime prisional e aplicada a substituição da pena.

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

O § 4º do art. 33 da Lei de Antidrogas tem a seguinte redação:

"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."

Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.

Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

O Tribunal de origem, conquanto tenha fixado a pena-base no mínimo legal, manteve o afastamento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, com base na seguinte fundamentação:

"Na terceira fase, em que pese a primariedade do réu, correta a não aplicação da causa de diminuição inscrita no artigo 33, § 4º, da Lei Federal 11343/2006, pela MM. Juíza sentenciante, pois incompatível com o caso em análise.

Isso porque, não obstante a primariedade do acusado, tem se que, como bem fundamentou a MM. Juíza sentenciante: “Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11343/06, pois as circunstâncias do caso concreto demonstram que o réu se dedica a atividades criminosas. A expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - mais de 2,2 kg de maconha, superior a 800 gramas de cocaína e aproximadamente 100g de crack - revelam estrutura voltada ao comércio de drogas em larga escala, incompatível com o traficante eventual ou de pequena monta. Ademais, o próprio acusado confessou aos policiais ter se deslocado à cidade especificamente para atuar no comércio de entorpecentes, evidenciando a dedicação à atividade ilícita. A minorante em questão destina-se àquele que se aventura na prática do tráfico, sem fazer desta atividade seu meio de vida, o que claramente não é o caso dos autos. Tais elementos afastam a incidência do benefício legal.”

As declarações dos policiais militares informando que o próprio acusado confessou aos policiais ter se deslocado à cidade especificamente para atuar no comércio de entorpecentes, aliadas à expressiva quantidade, diversidade e a natureza das drogas apreendidas na posse do réu, demandam maior censura, com resposta severa do Estado, o que sugere dedicação à atividade criminosa, não podendo, por conseguinte, ser considerado como “pequeno traficante”.

O apelante trazia consigo, para fins de tráfico, expressiva quantidade de maconha, cocaína e “crack”, sendo que tal circunstância, no caso, não indica a conveniência de redução das penas com a aplicação da causa de diminuição da reprimenda prevista no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/06.

Em que pese a primariedade, o acusado se dedicava às atividades criminosas.

Assim, o acusado fazia parte de uma estrutura maior e não pode ser considerado “traficante de primeira viagem”.

Dessarte, considerando que o agente foi surpreendido quando trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 1360 porções de cocaína em pó, com massa líquida de 822,41 gramas,370 porções de cocaína em forma de 'crack', com massa líquida de 98,39 gramas, e 1159 porções contendo maconha com massa líquida de 2.231,63 gramas, além das declarações dos policiais militares informando que o próprio acusado confessou aos policiais ter se deslocado à cidade especificamente para atuar no comércio de entorpecentes, não é mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição inscrita no artigo 33, § quarto, da Lei Federal 11343/2006.

Ademais, algumas das drogas que o acusado trazia consigo, para fins de tráfico, eram a cocaína e o crack, cujo potencial lesivo é superior às outras espécies de entorpecentes, circunstância que expressa a maior lesividade ao bem jurídico acastelado pelo tipo penal.

Palpável a maior reprovabilidade da conduta, prestando- se os entorpecentes, pela quantidade, diversidade e natureza, a lesionar em maior intensidade a saúde pública, bem jurídico protegido pelo artigo 33 da Lei 11343/2006.

A cocaína e o “crack” são substâncias proscritas que provocam toxicodependência num intervalo bastante curto de tempo, de modo que, em prol da tutela da saúde pública e, em especial, da integridade dos usuários, dominante é o entendimento que sustenta o incremento punitivo em hipóteses como a presente.

Assim, resultou demonstrado que o acusado se dedicava a atividades criminosas. Isso porque, ele foi flagrado trazendo consigo elevada quantidade de maconha, cocaína e crack, além do dinheiro, proveniente da venda de outras porções, não havendo provas que o acusado se enquadre nas características de um traficante meramente eventual.

O tráfico e a dependência química são os maiores responsáveis pela prática de diversos outros crimes graves e violentos, como furto, roubo e homicídio.

Ademais, deve-se ter em conta que não é crível que um traficante eventual, esporádico, esteja trazendo consigo mais de 2,2 kg de maconha, superior a 800 gramas de cocaína e aproximadamente 100 gramas de crack, o que revela habitualidade criminosa, no comércio clandestino, eis que fazia da prática delitiva o seu meio de vida, a comprovar que ele não estava, por mero acaso, a praticar o crime de tráfico de entorpecentes, não fazendo jus à aplicação da referida causa de diminuição prevista na Lei de Tóxicos.

Aliás, quem não se dedica a atividades criminosas não conseguiria, sem mais nem menos, estar em poder dessa expressiva quantidade de substâncias entorpecentes, voltadas à venda, não devendo, portanto, ser aplicado o redutor ao apelante." (fls. 19/22)

Como se lê do acórdão impugnado, o Tribunal de origem, em sede de apelação, a despeito de ter ajustado a pena-base ao mínimo previsto na lei, manteve o afastamento da redutora penal prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante os seguintes fundamentos: (i) quantidade e diversidade de drogas apreendidas (1360 porções de cocaína em pó, com massa líquida de 822,41 gramas, 370 porções de cocaína em forma de "crack", com massa líquida de 98,39 gramas, e 1159 porções contendo maconha com massa líquida de 2.231,63 gramas,); e (ii) confissão informal do paciente acerca do seu deslocamento à cidade para atuar no comércio de entorpecentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de fato, orienta que a quantidade de drogas constitui fundamento idôneo ao afastamento da redutora penal, desde que acompanhada por circunstâncias concretas que comprovem o envolvimento do réu a atividades ilícitas (AgRg no HC n. 830.175/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).

No caso, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se deu exclusivamente pela quantidade e variedade das drogas apreendidas – que, diga-se de passagem, são expressivas – mas também pela confissão do paciente, de que se deslocou à cidade de Mogi das Cruzes com a finalidade específica de exercer a traficância, fazendo do comércio ilícito de entorpecentes o seu meio de vida – elementos estes que demonstram a sua dedicação a atividades criminosas.

Além disso, a alteração das conclusões a que chegaram as instâncias de origem demandaria amplo revolvimento de fatos e provas, inviável na restrita via do habeas corpus.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA AO TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada porque a Corte carioca reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 121 pinos de cocaína, pesando 84,7g (e-STJ, fl. 49) -, mas principalmente devido ao fato de ele já ser conhecido da polícia, como um traficante da região, e de haver sido preso em flagrante em local conhecido como ponto de venda de drogas, dominado pela facção criminosa Comando Vermelho; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico.

3. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 892.146/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REVISÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.

2. No caso dos autos, a incidência da causa de diminuição de pena foi afastada considerando-se as circunstâncias do caso concreto, consubstanciadas no fato de o recorrente ser "conhecido no meio policial pelo envolvimento com o tráfico de drogas e que meses antes da data dos fatos foi preso por tráfico de drogas e localizado em sua casa drogas e urna a rma de fogo". Ressaltou-se, ainda, que o réu foi apreendido com considerável quantidade de drogas - 1.030kg de maconha -, em local conhecido como "biqueira".

3. Tendo as instâncias ordinárias concluído fundamentadamente pela existência de habitualidade delitiva, a pretendida revisão do julgado, com vistas a aplicar a minorante do tráfico privilegiado, demandaria incursão indevida em matéria probatória, descabida na via eleita.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.292.569/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

No tocante ao regime prisional, não se desconhece o teor das Súmulas n. 440, desta Corte Superior, 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, no caso em análise, em que pese não tenham integrado o cálculo da pena-base, foram reconhecidas circunstâncias desfavoráveis, atreladas à exacerbada quantidade de droga apreendida, que também justificam a aplicação do regime mais gravoso.

Aliás, importa salientar que a fixação da pena-base no mínimo legal, por si só, não impede o agravamento do regime inicial, notadamente nas hipóteses em que apreendida elevada quantidade de entorpecentes, de diversas naturezas.

Sobre o tema, remansosa é a jurisprudência do STJ no sentido de que "não se verifica bis in idem quando a natureza e a quantidade de drogas são utilizadas no cálculo da pena e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso" (AgRg no HC n. 850.809/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024).

Com igual orientação:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS APLICADOS NA 1ª E 3ª FASE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante do tráfico privilegiado, porquanto os elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, em razão da quantidade e variedade de drogas encontradas na posse do acusado, forma de acondicionamento, e ainda, a apreensão de petrechos para comercialização das substâncias ilícitas e o período de mais de seis meses de conversas acerca do tráfico de drogas com seus comparsas.

2. A quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas demonstram maior envolvimento do paciente com o tráfico de drogas e também a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização das penas, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 773.149/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.)

Ausente, portanto, qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210, Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK