HC 943437/MG (2024/0336940-9)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:TEO RANGEL FONSECA DA SILVAADVOGADO:TEO RANGEL FONSECA DA SILVA - MG198277IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:TIAGO DE OLIVEIRA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
TIAGO DE OLIVEIRA SILVA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais no HC n. 1.0000.24.364294-9/000.
A defesa pretende a soltura do acusado e o trancamento do processo – instaurado pela suposta prática dos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo –, porquanto haveria sido deflagrado com base em elementos de informação ilícitos, obtidos por meio de busca pessoal e busca domiciliar ilegais. Também alega ausência de fundamentação idônea para a segregação cautelar.
Sustenta, ainda, nulidade do laudo de constatação preliminar da droga apreendida e nulidade por ausência de perícia nas armas de fogo apreendidas.
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 164-179).
Decido.
I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental
O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas – de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 –, cujo caráter permanente autorizaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar.
Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010).
A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do CPP –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito.
Embora a jurisprudência haja caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente – de que é exemplo o tráfico de drogas –, propus, ao julgar o REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), que o entendimento fosse aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se pudesse perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável.
Na ocasião, esta colenda Sexta Turma decidiu, à unanimidade, que não se há de admitir que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental.
No referido julgamento, concluiu-se, portanto, que, para legitimar-se o ingresso em domicílio alheio, é necessário tenha a autoridade policial fundadas razões para acreditar, com lastro em circunstâncias objetivas, no atual ou iminente cometimento de crime no local onde a diligência vai ser cumprida, e não mera desconfiança fulcrada, v. g., na fuga de indivíduo de uma ronda policial, comportamento que pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente ou mesmo carregando consigo ilegalmente arma de fogo.
II. O caso dos autos
O auto de prisão em flagrante assim descreve os fatos imputados ao réu (fls. 37-38, destaquei):
[...] durante operação a guarnição recebeu informação, via copom, de que indivíduos estariam realizando tráfico de drogas na rua Lourival Ambrosio, no aglomoerado Três Marias/Pombal, informando que um deles tinha uma tatuagem no pescoço e que a droga estaria escondida nas proximidades do local denunciado; QUE diante dessas informações, guarnição deslocou até o referido aglomerado e ao aproximarem da entrada do pombal, local de intensa venda de drogas, que ocorre de forma ininterrupta, os policiais avistaram uma motocicleta vermelha honda/xre 300 abs, sem a placa de identificação, que ao ser avisada da presença da viatura policial evadiu rapidamente pela rua Núbia Rezende Campos; QUE imediatamente, Que a viatura deslocou pela rua Walmir Dias santos e acessaram a rua Sócrates, quando na esquina com a rua Professora Zulma Fonseca, depararam novamente com a mencionada motocicleta, que recebeu ordens de parada, com uso de giroflex e sirenadas, contudo desobedeceu às ordens e na tentativa de evadir da abordagem, como não conseguiria seguir adiante, colidiu-se frontalmente com a viatura policial 34922, que convergia à esquerda com objetivo de acessar a rua Professora Zulma Fonseca; Que após cair ao solo, o indivíduo foi devidamente abordado e durante busca pessoal, foi localizada em uma bolsa tiracolo que ele portava, 01 (uma) pistola ramon, calibre 9 mm, com 01 (um) carregador alongado, contendo 13 munições intactas; 242 (duzentos e quarenta e dois) pinos, contendo substância semelhante à cocaína; 01 (um)aparelho celular redmi, além da quantia de r$ 1.837,00, em moeda nacional; QUE o abordado foi identificado como sendo TIAGO DE OLIVEIRA SILVA, vulgo GUAXE/TIAGUIN, indivíduo conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas, pelos militares, organização criminosa bem estruturada que atua na região; QUE durante a abordagem, TIAGO DE OLIVEIRA SILVA, como forma de se eximir de qualquer acusação apresentada e ser liberado, ofereceu à equipe policial vantagem indevida, sendo uma arma de fogo e uma quantia em dinheiro; QUE ainda, o autor mostrou para os militares um molho de chaves que se encontrava na sua bolsa e informou que tudo estaria em sua residência, localizada no bairro tupi, em Belo Horizonte; QUE assim, ofereceu que pra que fossem até sua residência para arrecadar os ilícitos e o liberassem; QUE diante de mais um crime cometido pelo autor, imediatamente, acionaram o coordenador de policiamento da unidade (cpu), 1º SGT PM XAVIER, que deslocou juntamente com a guarnição ao endereço informado pelo autor, QUE chegando no local, ao aproximar do portão da residência, os cachorros, que estavam no interior da casa, começaram a latir muito e os militares 1º SGT PM XAVIER e CB PM CARVALHO ouviram uma voz feminina pedir para que os cachorros parassem de latir; QUE ao chamarem no portão, a pessoa perguntou quem era e ao responderem que era a PMMG, perceberam que a pessoa, que estava no interior da casa, correu e quando conseguiram abrir o portão, com a chave fornecida pelo autor e com sua aquiescência, visualizaram uma mulher, parda, cabelo claro, camisa rosa e short curto e branco, evadindo pelos fundos do imóvel, deixando o chinelo próximo ao muro e pulando para o lote vizinho; QUE em ato contínuo, 2º SGT PM GONZAGA, desembarcado na rua, visualizou uma mulher, com as mesmas características, mas ainda não sabia da fuga, Que a mulher já estava passando pela rua em um veículo gm onix, sedan, cor prata, para evadir; QUE na residência, o 2º SGT PM GONZAGA, localizou, dentro do guarda-roupa, de um dos quartos, 01(uma) pistola taurus 938, calibre .380, 02 (dois) carregadores e 44 (quarenta e quatro) munições do mesmo calibre .380; QUE no mesmo local, em cima do guarda-roupa, 1º SGT PM XAVIER localizou uma bolsa contendo a quantia de , em moeda nacional, 01 (uma) folha pautada contendo anotações da contabilidade referente ao tráfico de drogas e 01 (uma) balança digital de precisão; QUE quando os militares já estavam saindo da residência, compareceu ao local, NAYARA CAROLINA DA CUNHA, acompanhada de seu advogado, , NAYARA, pelas características físicas e vestimenta, era a mulher que havia saído do local, quando da chegada das guarnições policiais; QUE ao ser indagada, disse que teve medo de ser presa, motivo pelo qual fugiu do local; QUE cabe esclarecer que tanto NAYARA CAROLINA, quanto seu advogado, TEO RANGEL, estiveram no interior da residência e acompanharam o término das diligências; QUE NAYARA disse que a arma e o dinheiro encontrados na sua residência pertencem a seu esposo, TIAGO DE OLIVEIRA SILVA, embora desconheça a procedência, e que teria somente a quantia de em moeda nacional, de sua propriedade; QUE menciona-se que as diligências também foram acompanhadas pela testemunha SHIRLEI CRISTINA DA SILVA LIMA, moradora da residência de fronte ao imóvel alvo da ocorrência, que acrescenta-se que em virtude do mencionado acidente de trânsito, o autor/condutor da motocicleta, é inabilitado e foi encaminhado para a unidade de pronto atendimento da regional norte, [...].
Ao rechaçar a tese defensiva de nulidade, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fls. 83-87, grifei):
Em relação à alegação de ilegalidade da prisão em flagrante do paciente, haja vista não ter existido justa causa para a sua abordagem, verifico que razão não assiste à defesa.
Isso porque, de acordo com os documentos juntados aos autos e da leitura do auto de prisão em flagrante delito (fls. 29/37 – doc. único), é possível inferir que não há indícios de que os militares atuaram sem fundada suspeita, tendo o policial condutor relatado os fatos perante a Autoridade Policial da seguinte maneira:
[...]
Desse modo, tenho que o impetrante não logrou êxito em comprovar suas alegações, sendo certo que inexiste qualquer ilegalidade na prisão do paciente, bem como a conduta dos policiais militares responsáveis por sua autuação em flagrante se revestiu de todas as formalidades legais. Em relação à alegação de violação de domicílio do increpado, em razão de os policiais militares terem adentrado na residência sem o devido mandado de busca e apreensão ou autorização do residente, verifico que razão também não assiste à defesa. Isso porque, em que pese a Constituição da República em seu artigo 5º, inciso XI, garanta a inviolabilidade do domicílio, o mesmo dispositivo legal relativiza tal direito, dispondo que é possível adentrar no imóvel, dispensando o consentimento do morador, em caso de flagrante delito.
E, como cediço, quando há fundadas razões, o crime de tráfico de drogas, por se tratar de delito permanente, autoriza a entrada dos militares na residência, porquanto o estado flagrancial perdura no tempo.
Em análise perfunctória, própria da via estrita do writ, verifico que existiam elementos a justificar a entrada dos policiais no imóvel, notadamente, diante do fato de os militares terem encontrado imensa quantidade de entorpecentes na posse direta do paciente. Além disso, conforme relato do policial condutor, o inculpado, ao perceber a presença policial, empreendeu em fuga. Ainda, segundo relato dos castrenses, o próprio inculpado afirmou aos policiais que os levaria até sua residência para que eles pegassem os materiais ilícitos, e, após, o liberassem (fls. 70/80 – doc. único).
Assim, tendo os militares agido dentro dos ditames legais, não há que se falar em ilegalidade por invasão domiciliar. .
No caso, compreendo que foi lícita a busca pessoal realizada no paciente, mas não havia fundadas razões acerca da prática de crime permanente a autorizar o ingresso em seu domicílio.
Conforme se depreende dos autos, a revista pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, uma vez que, além de os policiais estarem em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e haverem recebido denúncia anônima da prática delitiva, o acusado, que estava em uma motocicleta, empreendeu fuga em alta velocidade ao ver a guarnição policial.
Após perseguição, a revista pessoal somente ocorreu depois que o paciente colidiu com a viatura policial. Na ocasião, foram apreendidos 343 g de cocaína, uma pistola calibre 9mm e 13 munições.
Com efeito, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 18/4/2024, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 877.943/MS (Rel. Ministro Rogerio Schietti), decidiu que a conduta de fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial preenche o requisito de fundada suspeita de corpo de delito para a realização de uma busca pessoal em via pública, nos termos do art. 244 do CPP. Confira-se, no que interessa, a ementa redigida para o julgado:
[...]
8. Enquanto a proteção contra buscas pessoais arbitrárias está no Código de Processo Penal (art. 244) e decorre apenas indiretamente das proteções constitucionais à privacidade, à intimidade e à liberdade, a inviolabilidade do domicílio está prevista expressamente em diversos diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos e na Constituição Federal, em inciso próprio do art. 5º, como cláusula pétrea, além de a afronta a essa garantia ser criminalizada nos arts. 22 da Lei n. 13.869/2019 e 150 do Código Penal. É bem verdade que buscas pessoais são invasivas e que algumas delas eventualmente podem ser quase tão constrangedoras quanto buscas domiciliares; no entanto, não há como negar a diferença jurídica de tratamento entre as medidas.
9. O art. 5º, XI, da Constituição Federal exige, para o ingresso domiciliar sem mandado judicial – ressalvadas as hipóteses de “prestar socorro” ou “desastre” –, a existência de flagrante delito, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 280, reputou necessário haver “fundadas razões” prévias quanto à existência de situação flagrancial no interior do imóvel. Assim, embora o STF não haja imposto um standard probatório de plena certeza, trata-se de uma exigência elevada quanto à provável existência de flagrante delito, diante da ressaltada dimensão que a proteção domiciliar ocupa e da interpretação restritiva que se deve atribuir às exceções a essa garantia fundamental. E, ao contrário do que se dá na busca pessoal, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência.
10. JÁ no que concerne às buscas pessoais, apesar de evidentemente não poderem ser realizadas sem critério legítimo, o que a lei exige é a presença de fundada suspeita da posse de objeto que constitua corpo de delito, isto é, uma suspeição razoavelmente amparada em algo sólido, concreto e objetivo, que se diferencie da mera suspeita intuitiva e subjetiva.
11. É possível cogitar quatro motivos principais para que alguém empreenda fuga ao avistar uma guarnição policial: a) estar praticando crime naquele exato momento (flagrante delito); b) estar na posse de objeto que constitua corpo de delito (o que nem sempre representa uma situação flagrancial); c) estar em situação de descumprimento de alguma medida judicial (por exemplo, medida cautelar de recolhimento noturno, prisão domiciliar, mandado de prisão em aberto etc.) ou cometendo irregularidade administrativa (v. g. dirigir sem habilitação); d) ter medo de sofrer pessoalmente algum abuso por parte da polícia ou receio de ficar próximo a eventual tiroteio e ser atingido por bala perdida, sobretudo nas comunidades periféricas habitadas por grupos vulneráveis e marginalizados, em que a violência policial e as intensas trocas de tiros entre policiais e criminosos são dados presentes da realidade.
12. Com base nessas premissas, diante da considerável variabilidade de possíveis explicações para essa atitude, entende-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial não configura, por si só, flagrante delito, nem algo próximo disso para justificar que se excepcione a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Trata-se, todavia, de conduta intensa e marcante que consiste em fato objetivo – não meramente subjetivo ou intuitivo –, visível, controlável pelo Judiciário e que, embora possa ter outras explicações, no mínimo gera suspeita razoável, amparada em juízo de probabilidade, sobre a posse de objeto que constitua corpo de delito (conceito mais amplo do que situação de flagrante delito).
13. Ademais, também não se trata de mera “suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir” ou classificação subjetiva de “certa reação ou expressão corporal como nervosa”, o que, segundo a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Fernandez Prieto e Tumbeiro v. Argentina, é insuficiente para uma busca pessoal. Fugir correndo é mais do que uma mera reação sutil, como seria o caso, por exemplo, de: a) um simples olhar (ou desvio de olhar), b) levantar-se (ou sentar-se), c) andar (ou parar de andar), d) mudar a direção ou o passo, enfim, comportamentos naturais de qualquer pessoa que podem ser explicados por uma infinidade de razões, insuficientes, a depender do contexto, para classificar a pessoa que assim se comporta como suspeita. Essas reações corporais, isoladamente, são assaz frágeis para embasar de maneira sólida uma suspeição; a fuga, porém, se distingue por representar atitude intensa, nítida e ostensiva, dificilmente confundível com uma mera reação corporal natural.
14. Não se deve ignorar, entretanto, a possibilidade de que se criem discursos ou narrativas dos fatos para legitimar a diligência policial. Daí, por conseguinte, a necessidade de ser exercido um “especial escrutínio” sobre o depoimento policial, na linha do que propôs o Ministro Gilmar Mendes por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO (Tema de Repercussão Geral n. 280): “O policial pode invocar o próprio testemunho para justificar a medida. Claro que o ingresso forçado baseado em fatos presenciados pelo próprio policial que realiza a busca coloca o agente público em uma posição de grande poder e, por isso mesmo, deve merecer especial escrutínio”.
15. Trata-se, portanto, de abandonar a cômoda e antiga prática de atribuir caráter quase que inquestionável a depoimentos prestados por testemunhas policiais, como se fossem absolutamente imunes à possibilidade de desviar-se da verdade; do contrário, deve-se submetê-los a cuidadosa análise de coerência – interna e externa –, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos.
16. Assim, à luz de todas essas ponderações, conclui-se que fugir correndo repentinamente ao avistar uma guarnição policial configura motivo idôneo para autorizar uma busca pessoal em via pública, mas a prova desse motivo, cujo ônus é do Estado, por ser usualmente amparada apenas na palavra dos policiais, deve ser submetida a especial escrutínio, o que implica rechaçar narrativas inverossímeis, incoerentes ou infirmadas por outros elementos dos autos.
17. O exame destes autos indica que o réu, ao avistar uma viatura policial que fazia patrulhamento de rotina na região dos fatos, correu, em fuga, para um terreno baldio, o que motivou a revista pessoal, na qual foram encontradas drogas. Diante das premissas estabelecidas neste voto e da ausência de elementos suficientes para infirmar ou desacreditar a versão policial, mostra-se configurada a fundada suspeita de posse de corpo de delito a autorizar a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.
18. Ordem denegada.
Com relação à alegada invasão de domicílio, verifico que assiste razão à defesa, pois a entrada no lar foi justificada com base na alegação dos policiais de que, após ser flagrado com droga, arma de fogo e munições em via pública, o paciente haveria admitido a prática delitiva e afirmado possuir mais uma arma e dinheiro em sua residência, o que motivou a continuidade da diligência, tudo com a suposta anuência do réu.
Ressalto que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, o fato de haverem sido apreendidas drogas com o acusado em via pública não configura fundadas razões sobre a existência de drogas no interior da residência.
Ilustrativamente:
[...]
3. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à mera apreensão de "uma bucha de maconha e R$ 17,00 (dezessete) reais" na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.
4. Habeas corpus concedido para anular as provas obtidas mediante busca e apreensão domiciliar, bem como as dela decorrentes a serem aferidas pelo magistrado na origem, devendo o material ser extraído dos autos, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes.
(HC n. 629.938/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/2/2021, destaquei)
[...]
4. Extrai-se do contexto fático delineado no aresto a inexistência de elementos concretos que apontem para a situação de flagrante delito, de modo que a mera denúncia anônima, aliada à venda de drogas na porta da residência, não autorizam presumir armazenamento de substância ilícita no domicílio e assim legitimar o ingresso de policiais, inexistindo justa causa para a medida.
5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento para conhecer e prover o recurso especial, restabelecendo a sentença absolutória.
(AgRg no REsp n. 1.886.985/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T, DJe 10/12/2020, grifei)
Quanto ao consentimento do morador, por sua vez, faço lembrar que, no julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 2/3/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o ingresso em seu domicílio por agentes estatais.
Naquela oportunidade, a Turma decidiu, entre outros pontos, que o consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados a crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. Ainda, adotou-se a compreensão de que a prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo, como forma de não deixar dúvidas sobre o seu consentimento. A permissão para o ingresso dos policiais no imóvel também deve ser registrada, sempre que possível, por escrito.
Confiram-se, a propósito, as conclusões apresentadas por ocasião do referido julgamento:
1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
3. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
4. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
5. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência.
Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta Turma desta Corte, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria – seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP – e, assim, concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas, por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar. Confira-se a ementa redigida para o julgado:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CONSENTIMENTO DO MORADOR. VERSÃO NEGADA PELA DEFESA. IN DUBIO PRO REO. PROVA ILÍCITA. NOVO ENTENDIMENTO SOBRE O TEMA HC 598.051/SP. VALIDADE DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR DEPENDE DE PROVA ESCRITA E GRAVAÇÃO AMBIENTAL. WRIT NÃO CONHECIDO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
3. Em recente julgamento no HC 598.051/SP, a Sexta Turma, em voto de relatoria do Ministro Rogério Schietti - amparado em julgados estrangeiros -, decidiu que o consentimento do morador para a entrada dos policiais no imóvel será válido apenas se documentado por escrito e, ainda, for registrado em gravação audiovisual.
4. O eminente Relator entendeu ser imprescindível ao Judiciário, na falta de norma específica sobre o tema, proteger, contra o possível arbítrio de agentes estatais, o cidadão, sobretudo aquele morador das periferias dos grandes centros urbanos, onde rotineiramente há notícias de violação a direitos fundamentais.
5. Na hipótese em apreço, consta que o paciente e a corré, em razão de uma denúncia anônima de tráfico de drogas, foram abordados em via pública e submetidos a revista pessoal, não tendo sido nada encontrado com eles. Na sequência, foram conduzidos à residência do paciente, que teria franqueado a entrada dos policiais no imóvel.
Todavia, a defesa afirma que não houve consentimento do morador e, na verdade, ele e sua namorada foram levados à força, algemados e sob coação, para dentro da casa, onde foram recolhidos os entorpecentes (110 g de cocaína e 43 g de maconha).
6. Como destacado no acórdão paradigma, "Essa relevante dúvida não pode, dadas as circunstâncias concretas - avaliadas por qualquer pessoa isenta e com base na experiência quotidiana do que ocorre nos centros urbanos - ser dirimida a favor do Estado, mas a favor do titular do direito atingido (in dubio libertas). Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento do morador."
7. Na falta de comprovação de que o consentimento do morador foi voluntário e livre de qualquer coação e intimidação, impõe-se o reconhecimento da ilegalidade na busca domiciliar e consequentemente de toda a prova dela decorrente (fruits of the poisonous tree).
8. Vale anotar que a Sexta Turma estabeleceu o prazo de um ano para o aparelhamento das polícias, o treinamento dos agentes e demais providências necessárias para evitar futuras situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, resultar em responsabilização administrativa, civil e penal dos policiais, além da anulação das provas colhidas nas investigações.
9. Fixou, ainda, as seguintes diretrizes para o ingresso regular e válido no domicílio alheio, que transcrevo a seguir: "1. Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito.
10. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.
11. O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação.
12. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo.
13. A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do (s) agente (s) público (s) que tenha (m) realizado a diligência."
14. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para declarar a invalidade das provas obtidas mediante violação domiciliar, e todas as dela decorrentes, na AP n. 132/2.20.0001682-3. Expeçam-se, também, alvará de soltura em benefício do paciente e, nos termos do art. 580 do CPP, da corré.
Na hipótese dos autos, não houve comprovação do consentimento de nenhum morador para o ingresso em domicílio.
Com efeito, soa inverossímil a versão policial, ao narrar que o acusado, depois de ser detido com certa quantidade de droga em via pública, haveria franqueado a realização de buscas por mais objetos ilícitos no seu domicílio. Ora, um mínimo de vivência e de bom senso sugerem a falta de credibilidade de tal versão. Pelas circunstâncias em que ocorreram os fatos – quantidade de policiais, todos armados, réu detido etc. –, não se mostra crível a voluntariedade e a liberdade para consentir na realização das diligências.
Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que o senso comum e as regras de experiência merecem ser consideradas quando tudo indica não ser crível a versão oficial apresentada, máxime quando interfere em direitos fundamentais do indivíduo e quando se nota indisfarçável desejo de se criar narrativa amparadora de uma versão que confira plena legalidade à ação estatal.
Em verdade, caberia aos agentes que atuam em nome do Estado demonstrar, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, ou que, na espécie, havia em curso na residência uma clara situação de comércio espúrio de droga, a autorizar, pois, o ingresso domiciliar mesmo sem consentimento válido do morador.
Não houve também preocupação em documentar esse consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo.
É preciso, neste ponto, enfatizar que, ao contrário do que se dá em relação a outros direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência. Ao adentrar uma residência à procura de drogas – pense-se na cena de agentes do Estado fortemente armados ingressando em imóveis onde habitam famílias numerosas – são eventualmente violados em sua intimidade também os pais, os filhos, os irmãos, parentes em geral do suspeito, o que potencializa a gravidade da situação e, por conseguinte, demanda mais rigor e limite para a legitimação da diligência.
Certamente, a dinâmica, a capilaridade e a sofisticação do crime organizado e da criminalidade violenta exigem postura mais efetiva do Estado. No entanto, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa, a seu turno, sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes estatais.
Não se desconhece que a busca e apreensão domiciliar pode ser de grande valia à cessação de crimes e à apuração de sua autoria. No entanto, é de particular importância consolidar o entendimento de que o ingresso na esfera domiciliar para apreensão de drogas em determinadas circunstâncias representa legítima intervenção restritiva apenas se devidamente amparada em justificativas e elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, sem o que os direitos à privacidade e à inviolabilidade do lar serão vilipendiados.
A situação versada neste e em inúmeros outros processos que aportam nesta Corte Superior diz respeito à própria noção de civilidade e ao significado concreto do que se entende por Estado Democrático de Direito, que não pode coonestar, para sua legítima existência, práticas abusivas contra parcelas da população que, por sua topografia e status social, costumam ficar mais suscetíveis ao braço ostensivo e armado das forças de segurança.
De nenhum modo se pode argumentar que, por serem os crimes relacionados ao tráfico ilícito de drogas legalmente equiparados aos hediondos, as forças estatais estariam autorizadas, em relação de meio e fim, a ilegalmente afrontar direitos individuais para a obtenção de resultados satisfatórios no combate ao crime. Em outras palavras, conquanto seja legítimo que os órgãos de persecução penal se empenhem, com prioridade, em investigar, apurar e punir autores de crimes mais graves, os meios empregados devem, inevitavelmente, vincular-se aos limites e ao regramento das leis e da Constituição da República.
Diante de tais considerações, concluo que a descoberta a posteriori de uma situação de flagrante decorreu de ingresso ilícito na moradia do acusado, em violação a norma constitucional que consagra direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todos os atos dela decorrentes.
A propósito, faço lembrar que a essência da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (melhor seria dizer venenosa, tradução da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5º, LVI, da nossa Constituição da República, repudia as provas supostamente lícitas e admissíveis, obtidas, porém, a partir de outra contaminada por ilicitude original.
Por consequência, inadmissíveis também as provas derivadas da conduta ilícita, pois nítido o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão dos objetos ilícitos. Não se pode, evidentemente, admitir que o aleatório subsequente, fruto do ilícito, conduza à licitude das provas produzidas pela invasão ilegítima.
É preciso pontuar, contudo, que, a despeito do reconhecimento da ilegalidade de tudo que ocorreu a partir do ingresso em domicílio, tal circunstância não conduz ao necessário e imediato trancamento do processo, porquanto, segundo afirmaram as instâncias ordinárias, também houve apreensão de droga e arma em busca pessoal antes da entrada no imóvel.
Dessa forma, o reconhecimento da ilicitude da prova colhida dentro do domicílio não tem o condão de macular todo o processo em relação ao paciente, uma vez que, segundo a denúncia, nem todos os fatos criminosos imputados a ele foram praticados no interior da casa.
Importante ressaltar a impossibilidade de apreciação das teses de que não haveria sido apreendida droga e nem arma com o acusado e de nulidade do laudo de constatação da droga e de ausência de perícia da arma apreendida, uma vez que a análise de tais alegações demandaria aprofundada dilação probatória, providência inviável nos estreitos limites de cognição do habeas corpus.
Faço lembrar, nesse sentido, que “somente é cabível o trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da punibilidade” (AgRg no RHC n. 157.728/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 15/2/2022).
III. Prisão preventiva
Infere-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante, no dia 15/8/2024, na posse de 343 g de cocaína, uma pistola calibre 9mm, uma pistola calibre .380 e munições. O Juiz de primeiro grau converteu a prisão em preventiva ao ressaltar o seguinte (fls. 62-64, grifei):
No caso em tela, verifica-se pela análise das CA Cs e FA Cs que o(a) autuado(a) é reincidente no crime de tráfico, tendo a execução de pena, pelos crimes tipificados nos artigos 33 e 40, inciso VI da Lei 11343/06, findado em 13/07/2023, conforme CAC juntada em Id 102.***.***-83 – Pág. 1., autos de nº 3110126-74.2011.8.13.0024.
[...]
As substâncias entorpecentes apreendidas durante as diligências totalizaram 242 unidades (pinos) de substância semelhante à cocaína, pesando 343 g, conforme laudo preliminar acostado aos autos, denotando a presença veemente de indícios da mercancia ilícita dos entorpecentes. As drogas foram submetidas a exame preliminar, que de fato constatou que se tratavam de substâncias entorpecentes, de uso e comércio proscrito, demonstrando a materialidade delitiva.
Durante as diligências, além as substâncias ilícitas, foram apreendidos 13 cartuchos intactos de munição calibre 9mm; 01 arma de fogo marca Taurus, calibre .380; 1 carregador de calibre .380; 01 arma de fogo marca Ramon, calibre 9 mm; 01 balança de precisão e alto valor em espécie.
Nos termos do artigo 313, I, do CPP, a prisão preventiva pode ser decretada quando a conduta praticada se tratar de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima cominada em abstrato superior a 4 anos, tal qual ocorre no caso em apreço.
A gravidade concreta dos fatos corrobora a necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, para a garantia da ordem pública e da instrução criminal.
O Tribunal de origem ratificou a decisão de primeiro grau.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, para submeter alguém à prisão cautelar, é cogente a fundamentação concreta, sob as balizas do art. 312 do CPP.
Apoiado nessas premissas, verifico que se mostram suficientes as razões invocadas nas instâncias de origem para embasar a ordem de prisão do acusado, porquanto contextualizaram, em dados dos autos, a necessidade cautelar de sua segregação.
Com efeito, o Juiz de primeiro grau apontou a presença dos vetores contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial a gravidade concreta da conduta, caracterizada pela quantidade de droga apreendida (343 g de cocaína) acompanhada de arma de fogo e munições, e o risco de reiteração delitiva, evidenciada pelo fato de o paciente ser reincidente específico.
Ressalto que mesmo com a declaração da nulidade da prova colhida no interior da residência (uma pistola calibre .380, munições e dinheiro), o material ilícito apreendido com o acusado em via pública é suficiente para caracterizar a gravidade concreta da conduta imputada.
Essas circunstâncias revelam a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva, dada a aparente habitualidade da conduta, situação que, por si só, na linha da orientação que tem sido adotada por esta Corte, justifica a custódia cautelar.
De fato, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 108.629/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe 11/6/2019).
Da mesma forma, "A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em assinalar que a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, a participação de adolescente na empreitada e o fato de o paciente figurar no polo passivo de outra demanda criminal justificam a segregação cautelar, a despeito da sua primariedade, diante da gravidade concreta da conduta perpetrada e do fundado risco de reiteração delitiva" (AgRg no HC n. 782.464/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 9/3/2023).
Concluo, então, haver sido demonstrada a exigência cautelar justificadora da manutenção da prisão preventiva do acusado.
Por idênticos fundamentos, (art. 282, I, do Código de Processo Penal), a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a evitar o cometimento de novas infrações penais.
A propósito: "Tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas" (HC n. 745.982/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 22/9/2022).
IV. Dispositivo
À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, apenas para reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio do ingresso no domicílio do paciente, bem como de todas as provas delas derivadas, as quais deverão ser desentranhadas do processo. Mantem-se, todavia, a apreensão decorrente da busca pessoal realizada antes da entrada na residência e a respectiva ação penal, bem como a prisão preventiva, por necessária e legal.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
