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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Daí a presente impetração.

Sustenta a impetrante que a manutenção da custódia cautelar carece de fundamentação concreta, pois estaria baseada essencialmente no fato de o paciente ter permanecido preso durante a instrução processual e na gravidade abstrata do delito. Afirma que o paciente é primário, não possui antecedentes criminais e conta com condições pessoais favoráveis, circunstâncias que afastariam a necessidade da segregação cautelar.

Aduz, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado exclusivamente com fundamento na gravidade abstrata do crime, embora a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal. Defende, assim, a incidência das Súmulas n. 718 e 719 do STF e da Súmula n. 440 do STJ para justificar a fixação do regime semiaberto.

Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para assegurar ao paciente o direito de recorrer em liberdade, mediante eventual aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, ou, subsidiariamente, para determinar sua imediata submissão ao regime semiaberto.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, diante da ausência de exaurimento das instâncias ordinárias e da inexistência de flagrante ilegalidade apta a justificar a mitigação do óbice da supressão de instância (fls. 197-200).

É o relatório. DECIDO.

A impetração não comporta conhecimento.

Verifico que a controvérsia submetida a esta Corte diz respeito à manutenção da prisão cautelar após a prolação da sentença condenatória e à alegada ilegalidade do regime inicial fechado fixado ao paciente.

Ocorre que o acórdão impugnado foi proferido em habeas corpus originário impetrado perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao passo que a apelação interposta contra a sentença condenatória ainda se encontra pendente de julgamento naquela Corte.

Nessas circunstâncias, o exame das teses defensivas por esta Corte Superior implicaria indevida supressão de instância, porquanto compete, primeiramente, ao Tribunal local apreciar as matérias veiculadas no recurso ordinário interposto pela defesa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que não cabe a apreciação de habeas corpus quando as questões suscitadas ainda não foram examinadas em definitivo pelas instâncias ordinárias, ressalvadas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Neste sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. PECULATO DESVIO. CONDENAÇÃO. PRESCRIÇÃO ENTRE A DATA DO FATO E A DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PENA MÁXIMA EM ABSTRATO COMINADA AO DELITO. DOSIMETRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES PENDENTES DE JULGAMENTO. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

1. Ainda pendente de julgamento recurso do Ministério Público, não há falar em pena em concreto, motivo pelo qual a prescrição deve ser regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade em abstrato cominada ao crime, nos termos do art. 109 do Código Penal.

2. No caso em exame, levando em consideração a pena máxima para o delito de peculato (12 anos), o prazo prescricional será de 16 anos (art. 109, II, do CP). Hipótese em que não se verifica a ocorrência da prescrição entre a data do último fato (16/5/1996) e o recebimento da denúncia (13/5/2010).

3. Em razão da ausência de pronunciamento definitivo do TJMT acerca da pena imposta ao paciente, as questões relativas à dosimetria não podem ser examinadas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

4. A execução provisória da pena não se confunde com a prisão preventiva. Esta possui natureza cautelar e deve ser decretada quando presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal, enquanto aquela decorre de condenação confirmada em segundo grau de jurisdição e ainda pendente de trânsito em julgado.

Com o esgotamento da instâncias ordinárias, o paciente encontra-se, agora, em execução provisória de sua pena, estando superada a discussão acerca da custódia cautelar anteriormente imposta.

5. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/2/2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267 do STJ.

6. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido.

Prejudicado o agravo regimental.

(HC n. 477.322/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018).

Passo, todavia, ao exame da existência de eventual constrangimento ilegal flagrante.

Não verifico a ocorrência de situação excepcional apta a justificar a concessão da ordem de ofício.

Conforme consta do acórdão impugnado, a manutenção da prisão preventiva foi fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, notadamente na gravidade da conduta atribuída ao paciente, praticada mediante emprego de arma branca, com lesão sofrida pela vítima, circunstâncias que evidenciariam risco de reiteração delitiva e necessidade de resguardo da ordem pública.

Além disso, o Tribunal de origem consignou que a matéria relativa ao regime inicial de cumprimento da pena está submetida ao crivo da apelação defensiva já interposta, tendo afastado sua apreciação na via estreita do habeas corpus.

Nesse contexto, não identifico ilegalidade manifesta apta a autorizar a mitigação do óbice processual apontado.

Registro, por oportuno, que eventual acerto ou desacerto da manutenção do regime inicial fechado poderá ser analisado pelo Tribunal de origem por ocasião do julgamento do recurso de apelação.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO