0339969-18.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

Requer, no mérito, a concessão da ordem para reconhecer o tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com redução máxima, e fixar o regime inicial semiaberto (fls. 12-18).

O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento, bem como pela não concessão do habeas corpus.

É o relatório.

O presente writ foi impetrado em 5/9/2025 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 27/9/2024, conforme informações disponíveis no sítio eletrônico do Tribunal de origem.

Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.

Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.

[...]

(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)

Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

Assim constou do acórdão (fls. 26-31):

Vejamos.

Na primeira fase do cálculo, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em que pese a primariedade da apelante, tendo em vista a vultosa quantidade dos entorpecentes apreendidos (1,759 Kg de cocaína na forma de crack, acondicionadas em tabletes e invólucros).

Com efeito, estabelece o art. 42, da Lei de Drogas que a natureza e a quantidade de drogas são parâmetros que devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, com vistas a nortear a fixação da pena-base, justamente para se equacionar a gravidade dos fatos à individualização da pena.

[...]

E, considerando que no caso sob enfoque foram apreendidas diversas porções de cocaína na forma de crack, substâncias de altíssimo poder vulnerante quando comparada a outras drogas, necessária a majoração da sanção inicial para a prevenção e reprovação do crime cometido.

Na segunda etapa, reconhecida a atenuante da confissão, a sanção retornou ao patamar mínimo legal.

Na derradeira fase, devidamente reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº11.343/2006, eis que restou corroborada a prática da mercancia espúria entre estados da federação, resultando na exasperação da reprimenda em 1/6 (um sexto), o que espelha acerto e desmerece quaisquer reparos.

Soma-se a isso, entendeu o magistrado pelo afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, o qual não merece reforma.

A despeito da primariedade da agente, há indicação de que ele se dedicava à atividade criminosa não de forma isolada, mas como meio de vida, inclusive associada a “Maduro”, com a guarda e depósito dos entorpecentes em sua residência, o que obsta a aplicação do aludido redutor.

Ora, extrai-se da prova coligida que a conduta imputada à recorrente não foi um fato isolado em sua vida, eis que encontrada considerável quantidade de entorpecentes, circunstâncias reveladoras do engajamento da acusada na mercancia ilícita.

Por esses motivos, não é desarrazoado concluir que, de fato, a ré se dedicava à atividade criminosa com habitualidade, fazendo do tráfico seu meio de vida, o que afasta a possibilidade de concessão do aludido redutor.

Ora, a significativa quantidade da droga apreendida em poder da acusada, de alto poder viciante, são indicativos de que ela não era nenhuma jejuna na atividade delitiva.

Na espécie, como a quantidade e a natureza das drogas foram valoradas na primeira fase da dosimetria, essas vetoriais não podem ser consideradas para modular a benesse do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, na fase derradeira, sob pena de configurar bis in idem.

A Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a natureza/quantidade do material ilícito apreendido deve ser valorado, preferencialmente, na primeira fase da dosimetria (REsp n. 1.887.511/SP), podendo, ainda, modular o patamar de diminuição da minorante do tráfico privilegiado, desde que não tenha sido considerada na primeira fase do cálculo da pena (AgRg no HC n. 865.664/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024).

Além disso, segundo a jurisprudência também da Terceira Seção do STJ, "a quantidade, a natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas" (AgRg no HC n. 961.005/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025).

Assim, ausentes elementos outros que não o montante apreendido (1,759 kg de cocaína), inviável negar a incidência do tráfico privilegiado somente em razão da quantidade apreendida. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRO AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO. SEGUNDO AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

I. Caso em exame

1. Agravos interpostos contra decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiram recursos especiais.

2. Os réus foram absolvidos em primeira instância, mas o Tribunal de Justiça reformou a sentença para condená-los.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se é possível analisar em sede de recurso especial a existência de dolo para fins de condenação criminal.

4. A questão também consiste em saber se houve violação ao art. 155 do CPP.

5. Discute-se se a natureza e quantidade da droga pode ser valorada na primeira e na terceira fases de dosimetria da pena.

6. Ademais, discute-se se é possível o reconhecimento de tráfico privilegiado quando há reincidência.

III. Razões de decidir

7. A revisão do acórdão para reconhecer a atipicidade da conduta por ausência de dolo demandaria revolvimento de provas, incabível no âmbito do recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.

8. Consoante já decidiu este Superior Tribunal, inviável o reconhecimento da nulidade de sentença condenatória sob o argumento de violação do art. 155 do CPP quando há outros elementos de provas submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

9. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, por meio do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que o tráfico privilegiado somente pode ser afastado caso, além da natureza e a quantidade da droga apreendida, existam outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa 10. No caso, não há outros elementos concretos que denotem dedicação à atividade criminosa, nem fundamento para afastar a minorante no patamar máximo.

11. A pena do primeiro agravante foi redimensionada para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto.

12. Tratando-se o segundo agravante de réu reincidente, revela-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado.

IV. Dispositivo e tese

13. Primeiro agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, dar-lhe provimento. Segundo agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.

Tese de julgamento: "1. A revisão do acórdão para reconhecer a atipicidade da conduta por ausência de dolo demandaria revolvimento de provas, incabível no âmbito do recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. 2. É inviável o reconhecimento da nulidade de sentença condenatória sob o argumento de violação do art. 155 do CPP quando há outros elementos de provas submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. O tráfico privilegiado somente pode ser afastado caso, além da natureza e a quantidade da droga apreendida, existam outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 4. Tratando-se de réu reincidente, revela-se inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. " Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 155; CPP, art. 386, VII;

Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada:

STJ, Súmula n. 7; STJ, AgRg no AREsp n. 2.469.740/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025.

(AREsp n. 2.873.084/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.

2. No caso dos autos, a quantidade de droga apreendida (12,840kg de maconha) foi apontada para aumentar a pena-base e utilizada na terceira fase para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Em caso de réu primário, não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre a sua dedicação a atividades criminosas, é cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Afora a confissão do réu de guardar a droga em casa, após trazê-la de outra cidade, e o seu intuito de vender, não ficou devidamente demonstrado que sua residência já estaria transformada em "boca de fumo".

4. "A simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente" (AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 871.241/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato –Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO