SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), BRUNO RIBEIRO DE ALMEIDA (IMPETRANTE)
Advogado
BRUNO RIBEIRO DE ALMEIDA (OAB 055667/SC)
HC 945695/SC (2024/0349163-9)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:BRUNO RIBEIRO DE ALMEIDAADVOGADO:BRUNO RIBEIRO DE ALMEIDA - SC055667IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:OSNI PEREIRA FILHOPACIENTE:HILARA JOANA FERRAZZAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de OSNI PEREIRA FILHO e HILARA JOANA FERRAZA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, na apelação n. 5000833-36.2019.8.24.0126.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de detenção, no regime aberto, como incursos no art. 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 18, §6º, inciso I, da Lei n. 8.078/1990, porque mantiveram em depósito produtos alimentícios impróprios para o consumo em seu estabelecimento comercial.
O Tribunal de origem manteve a condenação em sede de apelação.
Neste writ, a Defesa sustenta a nulidade do processo desde o recebimento da denúncia em razão da falta de comprovação da materialidade do delito porque não foi realizada perícia técnica nos produtos apreendidos.
Aduz que conforme a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é indispensável a realização de perícia para comprovar a impropriedade dos produtos para consumo no crime em questão, não sendo suficientes os documentos juntados aos autos (termo de apreensão cautelar, auto de infração, relatório de vistoria e ofício de médico veterinário).
Acrescenta que a falta do exame pericial compromete a justa causa para a ação penal, uma vez que a materialidade do crime não foi demonstrada de maneira técnica e robusta, conforme exigido pelo art. 158 do Código de Processo Penal.
Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena imposta aos pacientes até o julgamento final deste writ.
No mérito, pleiteia que seja concedida a ordem para anular o processo penal desde o recebimento da denúncia, ante a ausência de comprovação da materialidade do delito.
A liminar foi indeferida (fls.46/48).
As informações foram prestadas (fls. 57/60).
O Ministério Público Federal propõe a concessão da ordem (fls. 62/67).
É o relatório.
DECIDO.
Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020).
Não consta dos autos notícia acerca do trânsito em julgado da condenação.
A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, não conheço do habeas corpus.
No entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.
A Magistrada sentenciante afastou a alegação de nulidade por ausência de perícia técnica sobre os produtos para consumo sob o fundamento de que por se tratar de crime de perigo abstrato, que se consuma com a prática da conduta típica, é desnecessário o laudo pericial (fls. 20/29).
E a Corte local manteve a condenação com o destaque de que
(...) o conjunto probatório demonstra, de forma isenta de dúvidas, que os recorrentes praticaram a conduta típica e antijurídica descrita no tipo penal pelo qual foram condenados.
Veja-se os depoimentos das testemunhas e da ré, todos prestados sob o crivo do contraditório, conforme bem transcrito na sentença (Evento 174 - SENT1), ipsis verbis:
Sob o crivo do contraditório, a testemunha Thales Aimone declarou (Evento 124):
Que acredita que tenha sido feita a apreensão dos produtos; que foi uma ou duas ações no local; que acredita que de fato ocorreu a apreensão; que sobre se recorda de quais produtos foram apreendidos, relatou que foi em 2019; que acha que tinha alguma coisa envolvendo o selo de dispensa municipal e condições de armazenamento; que se recordou dos alimentos; que também tinha tainha defumada; que já houve uma outra atuação administrativa antes desse fato; que tiveram várias ações no local; que todas as ações eram em relação a produtos impróprios para consumo. (grifo nosso)
A testemunha Elton L. P. da Silveira, relatou (Evento 124):
Que não foi apenas nessa situação; que houve outras situações que ocorreu isso; que questiona se foi no dia 17 de abril; que estava acompanhando a ação no dia 17 de abril; que estava como suporte técnico; que assumiu recentemente como diretor de saúde; que, como o seu cargo original é médico veterinário, acompanhou o pessoal da fiscalização; que já acompanhou outras vezes; que acompanhou o pessoal do estado também; que acompanhou como veterinário; que não tem como se recordar quais produtos que foram apreendidos; que não se recorda porque já faz muito tempo; que muitas inspeções já foram realizadas depois disso; que, a partir daquela época, afastou-se das inspeções, porque estava como diretor; que um outro veterinário assumiu quando se tornou diretor; que se recorda que a operação resultou em apreensão de produtos que estavam impróprios para consumo; que a maior parte das ações geravam algum tipo de apreensão ou algo nesse sentido.(...)
A testemunha Gilvan Menegatti, por sua vez, asseverou (Evento 145):
Que não se recorda muito dos fatos de forma precisa, porque já faz muito tempo; que a tainha foi defumada para consumo próprio e não para a venda; que a tainha foi pego de pescador para fazer isso; que pede para lhe refrescar sobre a apreensão das linguiças; que uma quantia dessa de produto não seria exposta para venda sem data de validade; que provavelmente, ela ainda estava em fase de colocarem o prazo de validade; que não tinham colocado o data no produto para ele ser comercializado; que o produto ficava em um setor "intermediário" para depois ir para a venda; que o produto era "manipulado" para colocar a data de validade para depois ir para a venda; que pelo que se recorda, é esse o protocolo que era feito; que a estampação e o adesivo com dados do produto eram colocados posteriormente; que provavelmente teria um funcionário que faria isso.
Em interrogatório judicial, a acusada Hilara Joana Ferrazza sustentou (Evento 145):
Que a linguiça estava em processo de fabricação; que foi colocada ela na câmara fria; que foi onde os fiscais a apreenderam; que estavam cientes de que aquela quantidade jamais iria para a área de venda; que ela estava em processo; que eles pegaram na câmara fria naquele momento; que eles deduziram que iriam pôr na área de venda; que a tainha era sua; que compraram para um festa que iriam fazer; que colocaram a tainha na câmara fria, porque não tinham freezer grande em casa; que iriam fazer a tainha naquela semana; que, sobre as mercadorias vencidas, relatou que lidam com seres humanos; que possuem vários funcionários; que não conseguem controlar todos os produtos; que pedem para cada funcionário cuidar de algum setor; que é normal pegarem algum produto vencido; que atribui a falha do produto vencido como uma falha de algum funcionário; que sempre haverá falha, pois é um comércio; que a linguiça estaria em processo; que a tainha era para consumo próprio; que era somente isso que teria para falar em relação aos fato.
Vale destacar que, sendo os acusados sócios administradores do estabelecimento fiscalizado, configuradas estão suas responsabilidades na averiguação dos produtos que são expostos à venda ou do cumprimento de ordens pelos seus repositores no referido Mercado.
Foram apreendidas por estarem vencidas, conforme o termo de apreensão cautelar 7/2019 (Evento 1 - INQ3), as seguintes mercadorias: 19,5 kg de mortadela califórnia;02 pacotes de pastel frito de frango maizum com 2,6 kg cada; 05 pacotes de mini churros paladar com 1 kg cada; 01 pacote de risoles de camarão com 2,8 kg; 01 garrafa de iogurte frimes 850g; e diversos insumos de confeitaria e panificação, dentre eles vários potes de natalactovale com 300g cada, e potes de nata deale com 300g cada.
O dolo dos agentes está comprovado não só por tudo o que foi mencionado, mas também pela inércia dos réus em não fiscalizar pessoalmente a validade dos produtos, caindo por terra a alegação feita pelo causídico de que aos apelantes "não se pode imputar os delitos pretendidos pela Acusação por fato praticado por terceiro dos quais os Acusados não possuíam qualquer ciência". Até mesmo porque são os próprios recorrentes quem estavam expondo à venda mercadorias impróprias ao consumo, em razão de estarem com prazos de validade vencidos.
Na hipótese, verifica-se que os pacientes foram condenados pelo crime contra as relações de consumo (art. 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 18, § 6º, inciso I, da Lei n. 8.078/1990), embora não tenham sido os produtos apreendidos, que estariam disponibilizados a consumo, submetidos à perícia para que se comprovasse se eram impróprios ao consumo.
Da condenação se constata que há apenas o auto de infração e de constatação dos produtos apreendidos, o que conforme a jurisprudência firmada por esta Corte Superior não é suficiente à manutenção da condenação.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA INATACADO. INCIDÊNCIA DA SÚM. N. 182/STJ. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ART. 7º, INCISO IX, DA LEI N. 8.137/1990. ABATE CLANDESTINO DE GADO. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS JÁ DELINEADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AFASTAMENTO DA SÚM. N. 7/STJ. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. (...).
3. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "da leitura do artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, percebe-se que se trata de delito contra as relações de consumo não transeunte, que deixa vestígios materiais, sendo indispensável, portanto, a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal" (RHC 49.221/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 28/4/2015).
4. Na hipótese, não foi realizada perícia direta na carne apreendida para comprovar que era imprópria para o consumo, havendo apenas auto de constatação e responsabilidade, informando que os produtos foram inutilizados por se encontrarem em condições sanitárias impróprias para o consumo, em face da absoluta inobservância das exigências legais e reguladoras para a manutenção deste tipo de produto.
5. Tais elementos não se mostram suficientes para autorizar a condenação, pois, diante da falta de elementos mais sólidos que sustentem a materialidade delitiva, não está comprovada a real nocividade da carne.
6. A análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias, razão pela qual não é o caso de aplicação da Súm. n. 7/STJ.
7. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus de ofício, para absolver os agravantes da prática de crime previsto no art. 7º, IX, da Lei n. 8.137/90, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
(AgRg no AREsp n. 1.930.493/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 04/10/2021. Grifamos).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACEITAÇÃO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVADA ACUSADA DA PRÁTICA DOS DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, IX, DA LEI N. 8.137/90 E NO ART. 56, § 3º, DA LEI N. 9.605/98. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso em habeas corpus em epígrafe para reconhecer a ausência de justa causa da Ação Penal n. 0027445-78.2015.8.26.0024, ajuizada perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP, em razão da ausência de laudo pericial apto a demonstrar a prática dos crimes descritos no art. 7º, IX, parágrafo único, da Lei n. 8.137/90 e no art. 56, § 3º, da Lei n. 9.605/98 (crime contra as relações de consumo e crime ambiental).
2. "A homologação de suspensão condicional do processo não torna prejudicado o pedido de trancamento da ação penal, porquanto, se descumpridas as condições impostas, a ação penal pode ser retomada" (RHC 95.625/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 16/4/2018).
3. "Da leitura do artigo 7º, inciso IX, da Lei 8.137/1990, verifica-se que se trata de delito contra as relações de consumo não transeunte, que deixa vestígios materiais, sendo indispensável, portanto, a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF" (RHC 96.297/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/6/2018).
4. À luz do mesmo raciocínio, a denúncia também deve se fazer acompanhar de perícia no caso de imputação da prática do delito tipificado no art. 56, § 3º, da Lei 9.605/98. Precedentes.
"Com efeito, nos termos do art. 158, do Código de Processo Penal, "Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado". Tal situação é análoga a do crime de tráfico de drogas, no qual a Terceira Seção já firmou compreensão no sentido de que a falta de laudo toxicológico definitivo conduz à ausência de materialidade da conduta, impondo-se a absolvição" (RHC 71.304/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 2/12/2016).
5. Meras fotos não substituem o trabalho de perícia dos experts no caso de crimes transeuntes, como é o caso dos autos. Inexistindo qualquer justificativa para a não realização da perícia, as fotos não bastam para alicerçar a ação penal. Precedente.
6. Ausente laudo pericial apto a demonstrar a materialidade delitiva dos crimes cuja prática é imputada à agrava, identifica-se flagrante ilegalidade, porquanto a ação penal, ainda que suspensa, impôs o cumprimento de medidas restritivas à acusada, a carecer de justa causa. A injustificada inexistência do laudo pericial, que não se confunde com fotos, impede o prosseguimento da ação penal à míngua de prova da materialidade delitiva do delito que deixou vestígios.
7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(AgRg no RHC n. 117.540/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/05/2020, DJe de 27/05/2020. Grifamos).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO (ART. 7º, INCISO IX, DA LEI N. 8.137/1990). TIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. O crime previsto no art. 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/1990 (vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo) é não transeunte, sendo indispensável a realização de perícia para a sua comprovação, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal, sob pena de se admitir responsabilização objetiva.
3. Neste caso, não foi realizada perícia para comprovar que a mercadoria apreendida era imprópria para o consumo, havendo apenas o relato de uma agente de fiscalização afirmando ter encontrado alguns produtos expostos na calçada, sob o sol, e que tais mercadorias dependiam de refrigeração. Diante desse quadro, a servidora parou para fiscalizar o estabelecimento, encontrando outros produtos armazenados em temperatura inadequada, além de outros, cujos prazos de validade estavam expirados.
4. Tais elementos não se mostram suficientes para autorizar a condenação, que, diante da falta de elementos mais sólidos que sustentem a materialidade delitiva, deve resultar na absolvição do acusado, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente Ricardo Luiz De SÁ Juliari do crime previsto no art. 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/1990, objeto da Ação Penal n. 0000652-84.2016.8.26.0348.
(HC n. 551.700/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/02/2020, DJe de 12/02/2020. Grifamos).
Sob o mesmo norte, pontou o Ministério Público Federal, por judicioso parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República José Elaeres Marques Teixeira (fls. 62/67):
Consta que os pacientes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90, porque "mantinham em depósito, para venda aos consumidores, 19,5 kg de mortadela Califórnia; 02 pacotes de pastel frito de frango Maizum com 2,6kg cada; 05 pacotes de mini churros Paladar com 1kg cada; 01 pacote de risoles de camarão com 2,8kg; 01 garrafa de Iogurte Frimesa 850g e diversos insumos de confeitaria e panificação, dentre eles vários potes de nata Lacto- vale com 300g cada, e potes de nata Deale com 300g cada, todos impróprios para o consumo, eis que com prazo de validade expirado." (fl. 26).
Não foi realizada perícia técnica nos produtos objeto da apreensão.
Tratando-se de crime contra as relações de consumo em que havia vestígios, o exame pericial era necessário para aferir a potencialidade lesiva e a materialidade delitiva, nos termos do art. 158, do Código de Processo Penal.
Por consequência, na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é forçoso concluir que a não realização da perícia afasta mesmo a materialidade delitiva e impõe a absolvição dos pacientes.
Logo, imprópria a via eleita para impugnar o acórdão proferido em sede de apelação, que manteve a condenação criminal dos pacientes, a impetração não deve ser conhecida, impondo-se, contudo, a concessão da ordem, de ofício, para reconhecer a nulidade da condenação por não terem sido os produtos apreendidos submetidos a perícia para comprovar a impropriedade para o consumo e, por consequência, absolver o paciente.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e concedo a ordem, de ofício (art. 647-A do CPP), nos termos propostos pelo Ministério Público Federal, para reconhecer a nulidade por falta de materialidade do delito e, por consequência, absolver os pacientes das imputações feitas, com fundamento no art. 386, inciso VII do CPP.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
