HC 1124196/SP (2026/0358813-8)RELATOR:MINISTRO PRESIDENTE DO STJIMPETRANTE:CHRISTOPHER ABREU RAVAGNANIADVOGADOS:BRUNO HUMBERTO NEVES - SP299571CHRISTOPHER ABREU RAVAGNANI - SP299585IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:VICTOR MATHEUS LEITE NUNESINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de VICTOR MATHEUS LEITE NUNES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MÉRITO: Sem irresignação recursal. Autoria e materialidade devidamente comprovadas pela apreensão de 372,09 gramas de cocaína acondicionadas em 426 porções e 28,67 gramas de maconha distribuídas em 4 porções, além de quantia em dinheiro proveniente do tráfico. Confissão judicial harmônica com o acervo probatório.
DOSIMETRIA: Pena-base fixada em apenas 1/5 acima do mínimo, diante de três vetoriais negativas (quantidade e natureza da droga, conduta social e personalidade), nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06 e art. 59 do Código Penal. Exasperação mantida ante fundamentação idônea e proporcionalidade da fração aplicada. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), aplicável independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento, conforme tese vinculante firmada no Tema 1194 do STJ, reduzindo-se a reprimenda intermediária ao mínimo legal. Inaplicável a minorante do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), haja vista a demonstração de dedicação habitual à atividade ilícita, evidenciada pela organização do tráfico em modalidade delivery, pelo uso de rede social para comercialização, pela expressiva quantia de droga fracionada para venda e pelos lucros auferidos, inexistindo bis in idem. Pena definitiva redimensionada para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
REGIME E OUTRAS DISPOSIÇÕES: Regime inicial fechado mantido, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da moldura legal dos arts. 33, §§2º, b, e 3º, do Código Penal. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, CP) e o sursis (art. 77, CP). Mantido o perdimento dos bens apreendidos, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, art. 91, II, CP, e art. 63 da Lei nº 11.343/06, com reversão ao FUNAD. Justiça gratuita já deferida em sentença.
DECISÃO: DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO PARA RECONHECER A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REDIMENSIONAR A PENA, MANTIDOS O REGIME FECHADO E AS DEMAIS DISPOSIÇÕES.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
Em suas razões, sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima de 2/3, sob o argumento de que o paciente é primário, não ostenta antecedentes criminais, não integra organização criminosa, possui fonte de renda lícita e confessou o crime, não sendo a quantidade e a natureza da droga, nem o chamado conjunto operacional da traficância, elementos suficientes para afastar o benefício.
Alegam que, reconhecida a minorante, é imperiosa a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena e a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Requerem, liminarmente e no mérito, o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 e, consequentemente, a alteração do regime inicial para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a minorante do tráfico privilegiado, com destaque em negrito para os argumentos considerados idôneos pela jurisprudência do STJ, conforme se demonstrará abaixo, in verbis:
Na hipótese dos autos, ainda que não se possa reconhecer reincidência ou maus antecedentes técnicos, nem haja prova de integração a organização criminosa, o conjunto probatório evidencia, com segurança, que VICTOR MATHEUS NUNES se dedicava à traficância de maneira habitual, o que, por si só, é suficiente para inviabilizar a minorante.
[...]
A defesa invoca o precedente do C. STF no HC 193.223 AgR, segundo o qual a quantidade e a natureza da droga não são, por si sós, aptas a comprovar a dedicação à atividade criminosa. Com a devida vênia, o argumento não tem aplicação à hipótese em exame. No caso vertente, os elementos concretos que demonstram a dedicação do apelante à atividade criminosa são múltiplos e convergentes:
(i) A investigação prévia, que revelou o envolvimento sistemático do acusado com o tráfico de drogas nas imediações da Praça Maria Inácio Coelho de Abreu, com intenso fluxo de motociclistas e o característico "entra e sai" de pessoas que realizavam contato breve, em movimentação típica de ponto de tráfico;
(ii) A estrutura operacional do tráfico por ele desenvolvido, com a organização de uma rede de delivery valendo-se de motociclistas como entregadores, o que evidencia logística própria de quem não está em fase de iniciação na atividade;
(iii) A utilização ostensiva de rede social (WhatsApp), com perfil criado sob o apelido de "El Chapo", destinado à captação e manutenção de clientela, revelando não apenas a habitualidade, mas a audácia e a profissionalização da empreitada criminosa;
(iv) A expressiva quantidade de drogas fracionadas em 426 porções individualmente embaladas, prontas para distribuição a um número elevado de usuários, incompatível com a figura do traficante eventual ou iniciante; e
(v) A quantia de R$ 1.773,00 apreendida, declarada pelo próprio réu como sendo o produto do movimento do dia anterior, o que revela uma atividade recorrente e muito lucrativa, já consolidada.
O fundamento para o afastamento da minorante não foi tão somente a quantidade de droga, mas sim o conjunto de elementos acima enunciados, que compõem um quadro inequívoco de envolvimento profissionalizado e habitual com o tráfico.
[...]
Ademais, a tese de que o acusado havia ingressado na atividade "há pouco tempo" não se sustenta diante do arcabouço probatório. A existência de investigação prévia demonstrou a existência de estruturação do tráfico em modalidade delivery com emprego de terceiros, a utilização de perfil específico em rede social para atendimento e captação de clientes e o expressivo lucro aferido no dia imediatamente anterior à prisão, contexto que revela que a atividade estava plenamente consolidada, independentemente do período em que se iniciou (fls. 30-32, grifo meu).
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).
A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.
Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).
Outrossim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.
Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).
Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO
