HC 1038413/ES (2025/0370315-1)RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIORIMPETRANTE:IAGO GAMA LIMAADVOGADO:IAGO GAMA LIMA - ES024167IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTOPACIENTE:LEONARDO ALVES SEDANOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEONARDO ALVES SEDANO, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (Processo n. 7000034-15.2025.8.08.0054).
Segundo consta dos autos, o Juízo da Vara Única de São Domingos do Norte (ES) condenou o paciente a 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, por tê-lo julgado culpado do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 31/436). A defesa apelou da sentença condenatória, e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo deu parcial provimento ao recurso, para reduzir o quantum de acréscimo da pena-base, o que resultou na pena privativa de liberdade final de 5 anos e 6 meses de reclusão, mantidas as demais disposições da sentença recorrida (fls. 38/50).
A defesa alega que a condenação do paciente caracterizaria constrangimento ilegal, em razão da elevação infundada da pena-base e da rejeição da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Sustenta que a quantidade de droga apreendida (67,3 gramas de maconha, 53,7 gramas de crack e 50,4 gramas de cocaína) seria insuficiente para fundamentar a elevação da pena-base.
Argumenta que seria inidônea a ilação de que o paciente se dedica a atividades criminosas – e, portanto, não seria merecedor da referida minorante – somente em razão de rumores de que ele seria conhecido do tráfico de drogas (fl. 9).
Ressalta que a ocorrência de que trata o processo foi a única vez em que o paciente foi preso em flagrante, de maneira que não haveria motivo válido para lhe recusar a causa de diminuição da pena da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Afirma que o entendimento do acórdão impugnado seria contrário à jurisprudência firmada no julgamento do Tema 1139/STJ.
Por essas razões, pede, liminarmente, que seja determinada a soltura do paciente e, ao final, pede que seja determinada a redução da pena aplicada, nos termos acima expostos.
O pedido liminar foi indeferido (fl. 59), e o Juízo de primeira instância prestou as informações solicitadas (fls. 64/67).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, no caso de conhecimento, opinou pela denegação da ordem (fls. 71/73).
É o relatório.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus como sucedâneo do recurso processualmente adequado, como ocorre neste caso, de sorte que não é possível conhecer do pedido (cf. AgRg no HC 697.232/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021).
Não obstante, constato que a condenação do paciente apresenta manifesta ilegalidade, o que permite a concessão da ordem por decisão de ofício, com fundamento no art. 647-A do Código de Processo Penal.
Na primeira fase da individualização da pena, o Tribunal de origem elevou a pena-base em 1 ano, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista que na ocasião foram apreendidas 03 (três) tipos de substâncias entorpecentes, sendo duas delas de elevada nocividade (cocaína e crack), e outra, apesar de sua baixa nocividade, em grande quantidade se consideramos o tamanho da cidade de São Domingos do Norte (81 [...] buchas de maconha, pesando ao todo 67,3 g [...]), conforme consta no laudo pericial id 13591698 (fls. 46/47).
Esse entendimento, contudo, contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a apreensão de pequenas quantidades de entorpecente, como é o caso dos autos (67,3 g de maconha, 53,7 g de crack e 50,4 g de cocaína), é insuscetível de determinar a elevação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ainda que alguma das drogas tenha elevado potencial de consumo abusivo.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DAS RAZÕES DE FATO ESTABELECIDAS PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. DOSIMETRIA DA PENA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PRISÃO DOMICILIAR. COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA CRIANÇA.
1. A pequena quantidade de droga apreendida não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico de drogas para porte de droga para uso pessoal, considerando as circunstâncias que evidenciam a finalidade mercantil da substância, como o depoimento de policiais sobre o cliente que afirmou comprar drogas da recorrente com frequência.
2. A habitualidade delitiva da recorrente, comprovada por depoimentos, afasta a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. A elevação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é ilegítima, pois a quantidade de droga apreendida (2,905 g de crack e 34,448 g de maconha) não se revela significativa à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e apenas a maior danosidade do crack é insuficiente para justificar o acréscimo da pena.
4. A pretensão de cumprimento da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar, com fundamento no art. 318, V, do Código de Processo Penal, foi rejeitada, pois o dispositivo trata de casos de prisão provisória, enquanto o art. 117, III, da Lei n. 7.210/1984, estendido à execução penal definitiva também para presos em regime diverso do aberto, exige prova da imprescindibilidade da apenada para os cuidados de menor, o que não foi demonstrado pela recorrente.
5. Recurso parcialmente provido.
(RHC n. 224.921/PE, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 3/12/2025, DJEN de 9/12/2025, com grifo acrescido.)
Assim, a pena-base deve permanecer no mínimo legal.
Na segunda fase da individualização da pena, embora se reconheça a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, não se pode aplicá-la para reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ; logo, a pena intermediária permanece igual à pena-base.
Por fim, na terceira fase da dosimetria, a defesa alega que o paciente teria direito à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o que lhe foi negado pelo Tribunal de origem com base nestes fundamentos (fls. 43/44):
Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que LEONARDO ALVES SEDANO se dedicava às atividades criminosas, em razão da quantidade e da nocividade das drogas apreendidas, e das circunstâncias da prisão em flagrante, in verbis:
Doutra banda, destaco que a elevada quantidade, diversidade e a nocividade das drogas apreendidas (81 buchas de maconha; 26 pedras de crack, com massa total de 3,6 gramas; 2 pedras de crack, com massa total de 51,2 gramas; 07 papelotes de cocaína, ) 7 unidades de material em pó, com massa total de 1,2 grama; 3 papelotes de cocaína, com massa total de 49,2 gramas) aliadas as circunstâncias da prisão em flagrante e ao depoimento dos policiais militares, no sentido de que o envolvimento do réu no tráfico de drogas é conhecido na região, revelam que o réu dedicava-se à atividade criminosa, fazendo, do tráfico, seu meio de vida, inviabilizando a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
[...]
Ao contrário do delineado pela defesa do recorrente, tenho que a fundamentação procedida se mostra apta para afastar a benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nessa quadra, cumpre destacar que o modus operandi do tráfico é elemento plenamente justificável para rechaçar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme delineado pelo seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:
[...]
Também merece ser destacado, que o réu era conhecido como um dos principais traficantes que atuam na cidade de São Domingos do Norte, integrando a facção criminosa conhecida como “Tropa do Baiano”, conforme asseverado pelos policiais militares responsáveis pelas diligências que resultaram na sua prisão em flagrante.
Por fim, imperioso destacar que o próprio acusado, ao ser interrogado pela autoridade judicial (arquivo incluso no link acondicionado no id 13591712), confirmou que era a segunda vez que tinha pego um carregamento de drogas para comercializar na cidade de São Domingos do Norte, e que decidiu vender drogas porque não estava conseguindo trabalho.
Como visto, diversamente do que a sustenta a defesa, a recusa à aplicação da referida causa de diminuição da pena não foi motivada exclusivamente pelo fato do réu ser conhecido do meio policial e ter sido preso com quantidade de droga que o magistrado acredita ser alta (fl. 12), mas também o foi pela confissão do paciente, que declarou já haver comercializado outro carregamento de drogas na mesma cidade em momento anterior, o que corrobora as declarações dos policiais a respeito de seu prévio envolvimento no tráfico de drogas.
Em suma, embora tenha sido legítima a recusa à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não há fundamento idôneo para a elevação da pena-base em razão da quantidade da natureza das drogas apreendidas, de maneira que a pena privativa de liberdade deve ser corrigida apenas nesse ponto.
Isso posto, não conheço do habeas corpus, porém concedo parcialmente a ordem, de ofício, para determinar a redução da pena privativa de liberdade aplicada ao paciente nos termos acima discriminados.
Comunique-se com urgência às instâncias ordinárias.
Intime-se o Ministério Público do Estado do Espírito Santo.
Publique-se.
Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
