SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. EUGÊNIO CARLO BALLIANO MALAVASI (IMPETRANTE)
Advogados
ALAN ROCHA HOLANDA (OAB 358866/SP), EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI (OAB 127964/SP), LUCAS GABRIEL RUIVO FERREIRA (OAB 527981/SP)
HC 1126248/SP (2026/0372217-5)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTIIMPETRANTE:EUGÊNIO CARLO BALLIANO MALAVASIADVOGADOS:EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964ALAN ROCHA HOLANDA - SP358866LUCAS GABRIEL RUIVO FERREIRA - SP527981IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:I DE OINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
I. DE O. alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500540-78.2022.8.26.0106.
A defesa sustenta que a valoração negativa das consequências do crime é indevida por refletir elementos inerentes ao tipo penal. Afirma que a condição de primário não poderia ser desconsiderada na individualização da pena. Aduz, ainda, que houve confissão parcial na fase policial, o que impõe o reconhecimento da atenuante da confissão. Alega que os recursos constitucionais interpostos não foram apreciados por óbices processuais.
Requer a redução da pena com o afastamento da valoração negativa das consequências do delito e o reconhecimento da atenuante da confissão, além da oposição ao julgamento virtual e da realização de sustentação oral.
Decido.
I. Contextualização
Infere-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso nos arts. 217-A e art. 213, §1°, 2ª parte, ambos c/c o art. 226, II, por diversas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal, à pena de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.
O Juízo sentenciante assim fixou a pena do réu (fl. 607, destaquei):
Da análise das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, observo que o réu não ostenta maus antecedentes (fls. 495/496). Entretanto, deve ser valorada negativamente a circunstância quanto da consequência do crime. Seja em audiência, seja pelo laudo social acostado aos autos, ficou comprovado que, em razão dos fatos, a vítima passa por acompanhamento psicológico e psiquiátrico, precisou ficar afastada da escola e “sofreu danos em sua saúde biopsicossocial” (fl. 541). Assim, aumento a pena base do delito mais grave em 1/6, resultando em 09 anos e 04 meses de detenção.
Na segunda fase, não incidem atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, conforme já fundamentado, incide a causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, pelo que aumento a pena base em ½, resultando em 14 anos de reclusão.
Ainda, comprovada a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71, do Código Penal, aumento a pena em seu máximo (2/3), pois considerado os dois delitos contra a dignidade sexual imputado aos réu, comprovado que ocorreram muito mais que dez vez, , no mínimo, por quatro vezes, resultando em 23 anos e 04 meses de reclusão.
O Tribunal estadual, acerca do tema, assim se manifestou (fls. 772-773):
Na primeira fase de dosimetria, a pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal, diante das consequências do crime. Os relatos da vítima, somados ao laudo social, comprovam que ela “sofreu danos em sua saúde biopsicosscial” (fls. 51), inclusive, passa por acompanhamento psicológico e psiquiátrico e precisou ficar afastada da escola. Assim, a pena fica mantida em 09 anos e 04 meses de reclusão.
Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a se considerar.
A defesa pleiteia o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão. Sem razão. O réu nada confessou na fase judicial.
Conforme bem consignado pelo D. Promotor de Justiça em suas contrarrazões recursais: “Observa-se que o réu, a despeito do quanto afirmado no recurso, deixou de confessar os fatos e tentou, em seu interrogatório, desclassificar sua conduta e eximir-se de qualquer responsabilidade penal. Anota-se, por oportuno, que a versão do réu apresentada em seu próprio interrogatório causa especial repulsa, na medida em que 1) insinua que a sua neta o provocou, mostrando-lhe os seios e, pior ainda, tentou justificar o envio de mensagens pornográficas para sua neta “pois ela falou que não gostava de homem”: (...) Tal tentativa abjeta de motivar seu comportamento, para além de demonstrar eventual homofobia latente, traz, em seu íntimo, a mesma argumentação que se verifica em estupros corretivos. A confissão é uma circunstância atenuante porquanto traz, em si, uma carga de aceitação e percepção de que a conduta praticada é equivocada e rechaçada pela ordem jurídica e pela sociedade que a edificou. Do teor do interrogatório do investigado não é possível verificar-se outra coisa que a tentativa de se eximir de culpa, bem como a utilização de caminhos argumentativos completamente abjetos e que deveriam causar repulsa. Por fim, diante de todos os elementos colacionados aos autos, a suposta confissão do réu não foi útil ou necessária para a sua condenação, de modo que incabível o seu reconhecimento.” (fls. 657)
Na derradeira etapa, presente a causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal, a pena foi majorada à razão de metade, o que resultou no montante de 14 anos de reclusão, o que fica mantido.
II. Pena-base
A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.
No caso, a despeito das ponderações defensivas, vejo que a vetorial consequências foi considerada negativa a partir de depoimento prestado em audiência e de laudo social acostado aos autos e que levaram as instâncias de origem a concluir que "a vítima passa por acompanhamento psicológico e psiquiátrico, precisou ficar afastada da escola e 'sofreu danos em sua saúde biopsicossocial'" (fl. 607).
Pela leitura do aludido laudo, verifica-se que os danos em sua saúde biopsicossocial foram descritos pela profissional como "perda de peso, automutilação, insônia, ansiedade, irritabilidade, baixa autoestima, dificuldade de concentração, queda no rendimento escolar e restrição do convívio social e comunitário, etc.." (fl. 557).
Assim como pretende a defesa, não é possível afirmar que exasperação da pena-base foi fundamentada em elementos que integram o próprio tipo penal.
De acordo com a jurisprudência desta Corte, o abalo psicológico descrito segundo as peculiaridades do caso concreto, como na espécie, legitima o aumento da pena-base em virtude das consequências do crime.
Ilustrativamente:
[...] Não prospera a alegação do agravante de que os abalos específicos sofridos pela vítima já fazem parte do tipo penal, de forma geral, uma vez que cada processo traz as suas particularidades e, na hipótese dos autos, o Magistrado entendeu que as consequências deveriam ser valoradas negativamente por questões concretas, que foram apresentadas no comportamento da vítima (AgRg no HC n. 838.011/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023).
Não há, pois, constrangimento ilegal a ser reparado, neste ponto.
III. Atenuante da confissão
Em relação à atenuante da confissão, a matéria era regida pela Súmula n. 545 do STJ, que tinha o seguinte teor: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".
Entretanto, a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 2.001.973/RS (Tema Repetitivo 1.194), no dia 10/9/2025, fixou duas novas teses repetitivas, assim redigidas:
1) A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova. Contudo, essa regra vale desde que não tenha havido retratação, exceto se, mesmo após a retratação, a confissão inicial tenha servido à apuração dos fatos.
2) A atenuação deverá ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.
Por consequência, a Seção também revisou o teor da Súmulas n. 545 do STJ, nos seguintes termos: "A confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no artigo 65, III, 'd', do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador".
No caso em análise, o paciente, apesar de haver se retratado em juízo, confessou a prática delituosa na fase do inquérito policial, o que contribuiu para a apuração dos fatos. Portanto, com fundamento na nova redação da Súmula n. 545 do STJ, deve incidir integralmente a atenuante em seu favor.
Urge consignar, ainda, que, "a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais" (REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe de 20/6/2022, destaquei).
No mesmo sentido:
[...]
1. Consoante o enunciado sumular 545 desta Corte, "[q]uando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."
2. No caso, a confissão informal do agravado, feita aos policiais no momento de sua prisão em flagrante, foi utilizada na sentença para se concluir pela autoria delitiva. Desse modo, imperiosa a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal.
3.Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 643.927/SP, Rel Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe de 16/3/2023, grifei)
[...]
5. Quando a confissão do acusado for utilizada para corroborar o acervo probatório, dando suporte à condenação, ele terá direito à redução da pena pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d" do Código Penal. A prisão em flagrante não é circunstância impeditiva do reconhecimento do benefício aqui mencionado.
[...]
(HC n. 509.589/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe de 17/2/2020, destaquei)
Passo à nova dosimetria.
Consideradas as circunstâncias do crime, mantenho o aumento de 1/6 e a pena-base de 9 anos e 4 meses de reclusão.
Na segunda fase, reconheço a atenuante de confissão e, em atenção à Súmula n. 231 do STJ, retorno a reprimenda ao mínimo legal de 8 anos de reclusão.
Na terceira etapa, mantenho a majoração, decorrente da causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, de 1/2, o que resulta na pena de 12 anos DE RECLUSÃO.
Observado os parâmetros do acórdão, preservo, em 2/3, a fração de aumento relativo à continuidade delitiva. Assim, fica a sanção definitiva firmada em 19 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão.
IV. Dispositivo
À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para reconhecer a atenuante da confissão e fixar a pena do paciente em 19 anos, 11 meses e 29 dias de reclusão.
Em tempo, diante da natureza do crime, corrija-se a autuação para constarem apenas as iniciais do nome do paciente, haja vista que há, na hipótese, motivo legal para a ocultação da sua identidade, a fim de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem da vítima, com fundamento no art. 201, § 6º, do Código de Processo Penal.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI
Órgão
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. EUGÊNIO CARLO BALLIANO MALAVASI (IMPETRANTE)
Advogados
ALAN ROCHA HOLANDA (OAB 358866/SP), EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI (OAB 127964/SP), LUCAS GABRIEL RUIVO FERREIRA (OAB 527981/SP)
HC 1126248/SP (2026/0372217-5)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTIIMPETRANTE:EUGÊNIO CARLO BALLIANO MALAVASIADVOGADOS:EUGENIO CARLO BALLIANO MALAVASI - SP127964ALAN ROCHA HOLANDA - SP358866LUCAS GABRIEL RUIVO FERREIRA - SP527981IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ISMAEL DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULOProcesso distribuído pelo sistema automático em 31/08/2026.
