0375673-58.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ordem denegada.

Neste writ, a defesa alega que a prisão preventiva configura constrangimento ilegal, por ausência dos requisitos necessários à manutenção da medida cautelar extrema.

Sustenta que o paciente é primário e que foi apreendida quantidade ínfima de entorpecentes, correspondente a 17,4g, circunstâncias que, a seu entender, não justificam a manutenção da segregação cautelar.

Argumenta que o fato de o paciente ter celebrado anteriormente acordo de não persecução penal, relativo a fatos ocorridos em 2021 e cuja punibilidade foi extinta, não constitui fundamento suficiente para concluir pela habitualidade criminosa ou pela dedicação a atividades criminosas. Afirma, nesse contexto, que a celebração anterior de acordo de não persecução penal não permite presumir que o paciente integre organização criminosa ou se dedique habitualmente à criminalidade.

Menciona o Tema 1.139 dos recursos especiais repetitivos, segundo o qual seria vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Defende que a ausência de investigação prévia acerca da participação do paciente em organização criminosa ou de sua dedicação a atividades criminosas, associada à primariedade, impediria a conclusão de habitualidade criminosa exclusivamente em razão do acordo de não persecução penal anteriormente celebrado.

Alega, ainda, não existir elemento concreto indicativo de risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal, tampouco circunstância que sugira a possibilidade de fuga do paciente, de modo que os requisitos da prisão preventiva não estariam concretamente demonstrados.

Sustenta ser provável a incidência, em eventual condenação, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da primariedade do paciente e da alegada inexistência de elementos demonstrativos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. Argumenta, a partir dessa premissa, que a pena poderia ser fixada em patamar que permitisse o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado e, eventualmente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Defende, assim, que a manutenção da prisão preventiva viola o princípio da homogeneidade entre a medida cautelar e a possível pena a ser aplicada em caso de condenação, por submeter o paciente, durante o processo, a situação mais gravosa do que aquela que poderia decorrer do provimento final.

Aduz que a prisão provisória deve observar os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade e não pode representar medida mais severa do que a sanção possivelmente aplicável em caso de condenação. Sustenta, nessa linha, que a manutenção da custódia caracterizaria antecipação de pena e violaria os princípios do devido processo legal, da proporcionalidade, da presunção de inocência, da razoabilidade, da duração razoável do processo e da dignidade da pessoa humana.

Diante disso, requer, liminarmente, a colocação do paciente em liberdade provisória até o julgamento do presente habeas corpus e, no mérito, a concessão definitiva da ordem para cassar a decisão que decretou a prisão preventiva, por ausência dos requisitos legais, assegurando-lhe o direito de responder ao processo em liberdade, mediante aplicação, se necessário, de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

É o relatório. Decido.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018 e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido ( EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).

Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.

A prisão preventiva foi fundamentada, nos seguintes termos. Confira-se teor com trecho transcrito do acórdão (e-STJ fls. 15/17 - grifei ):

No caso em apreço, consta que o(a)(s) custodiado(a)(s) foi(foram) preso(s) em flagrante pela suposta prática do(s) crime(s) tipificado(s) no(s) artigo(s) 33, caput, da Lei nº11.343/2006, conforme indicado na(s) nota(s) de culpa de fls. 13 e detalhado no Boletim de Ocorrência de n.º GY1222-1/2026, juntado às fls. 7/9. A prisão decorreu do fato de ter sido o custodiado surpreendido na posse de substâncias entorpecentes, em circunstâncias que, em tese, sugerem a prática de mercancia ilícita.

[...]

Em segundo lugar, em atenção aos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, verifica-se ser caso de decretação da prisão preventiva, sobretudo para a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta e das circunstâncias do flagrante, que sugerem, ao menos neste juízo inicial de cognição sumária e não exauriente, um grau de inserção mais intenso do(a) custodiado(a) na atividade de mercancia ilícita.

Afinal, embora formalmente primário(a), o(a) custodiado(a)foi recentemente agraciado com ANPP pela prática de tráfico, o que sugere, nesse exame inicial, que referida prática delitiva não se trata de atuação episódica ou esporádica, mas, sim, habitual.

Desta feita, apesar de não se tratar de grande volume de drogas apreendidas, esse cenário de aparente reiteração delitiva sugere um grau mais contundente com a tráficância e evidencia o risco do estado de liberdade.

Tudo aponta para um padrão de comportamento que não se coaduna com a adoção de medidas cautelares diversas da prisão, revelando maior propensão à reiteração delitiva e risco concreto à ordem pública.

O Tribunal, denegou a ordem. Confira-se trecho, no que interessa (e-STJ fls. 19/20 - grifei):

Inexiste qualquer desproporcionalidade na decretação da custódia cautelar, ainda que se trate de crime praticado sem violência ou grave ameaça contra a pessoa.

Na presente hipótese, embora primário, o Paciente já foi beneficiado por acordo de não persecução penal em processo versando sobre o crime de tráfico de drogas.

Desta feita, é evidente que as medidas cautelares alternativas à prisão preventiva não se aplicam neste caso, uma vez que não se mostram suficientes, adequadas e proporcionais às circunstâncias que envolvem o fato.

Como se vê, o decreto prisional não apontou elementos válidos para justificar a prisão preventiva, com base nas hipóteses da norma processual penal.

Efetivamente, nem mesmo a droga apreendida com o paciente – 10,7g de maconha, 6,1g de cocaína e mais 0,6g de crack, totalizando 17,4g de entorpecentes - não pode ser considerada relevante a ponto de justificar a restrição total da sua liberdade.

A propósito, a percepção relativa à estabilidade social, ante a quantidade de droga apreendida e a presunção de traficância, não conduz à preventiva, sob pena de solapar-se o princípio da não culpabilidade (HC n. 116.642, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO, Publicado em 3/2/2014).

Portanto, se a quantidade de droga apreendida é reduzida e estão ausentes outros elementos que autorizem conclusão acerca do envolvimento profundo ou relevante do agente com o tráfico de drogas, não se justifica a prisão preventiva para resguardar a ordem pública. (HC 112766, Relatora Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/11/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 06/12/2012 PUBLIC 7/12/2012).

Subsiste, assim, somente o risco de reiteração delitiva, "embora formalmente primário(a), o(a) custodiado(a) foi recentemente agraciado com ANPP pela prática de tráfico" (e-STJ fl. 16).

Não se desconhece o entendimento desta Corte de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).

No caso, porém, embora as informações indiquem um risco de reiteração, é certo que o fato criminoso que determinou a segregação cautelar não se reveste de gravidade excepcional, porquanto o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e apreensão de reduzida quantidade de drogas.

Vale pontuar, ainda, que "é ilegal o decreto de prisão preventiva que, a título de necessidade de garantia da ordem pública, se baseia no só fato de o réu já ter sido condenado, em primeiro grau, noutro processo, por delito igual ao que lhe é imputado" (HC n. 87.717, Relator Ministro CEZAR PELUSO, j. 3/4/2007, Segunda Turma, DJ de 8/6/2007).

Além disso, cumpre recordar que "a prisão preventiva somente se justifica na hipótese de impossibilidade que, por instrumento menos gravoso, seja alcançado idêntico resultado acautelatório" (HC n. 126815, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 4/8/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169 DIVULG 27/8/2015 PUBLIC 28/8/2015), como no caso dos autos.

Nessa linha de entendimento:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. APARENTE RISCO DE REITERAÇÃO. APREENSÃO DE 229G DE MACONHA E 53G DE COCAÍNA. CRIME SEM VIOLÊNCIA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA COM EXTENSÃO DOS EFEITOS.

1. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no HABEAS CORPUS é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ.

3. No caso, a fundamentação apontada é insuficiente para justificar a prisão do paciente, porquanto não descreve um contexto excepcional que justifique a restrição total da liberdade do paciente. Embora o decreto mencione um aparente risco de reiteração delitiva, ao afirmar que o paciente teria um "histórico contumaz", não demonstrou a pertinência com risco à ordem pública. Risco que pode ser contido por meio de outras medidas cautelares. Ademais, a quantidade de droga apreendida, cerca de 229g de maconha e 53g de cocaína, não é expressiva, o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça e a prisão cautelar já se prolonga por 7 meses. Possibilidade de aplicação de medidas alternativas à prisão. Julgados do STJ.

4. Habeas corpus concedido. Extensão dos efeitos à corré.

(HC n. 794.375/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. FILHOS DA PACIENTE MENORES DE 12 ANOS DE IDADE. HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF). PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.

III - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, aptos a justificar a necessidade de garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos com a paciente ( 229,6 g de cocaína e 7,8 g de maconha), circunstâncias aptas a demonstrar a necessidade da manutenção de sua prisão cautelar.

IV - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes.

V - Na hipótese, depreende-se que as condutas em tese perpetradas não foram cometidas mediante grave ameaça ou violência, tampouco contra seus descendentes, sendo que a paciente possui filho menor de 12 anos de idade, preenchendo portanto os requisitos elencados no habeas corpus coletivo, n. 143.641, julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

Habeas Corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem de ofício para determinar a substituição da prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, salvo se por outro motivo estiver presa, e sem prejuízo da análise da necessidade de imposição de outras medidas cautelares alternativas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, bem como das demais diretrizes contidas no referido HC 143.641/SP, devendo, ainda, o d. juízo de primeiro grau orientar a paciente quanto às condições da prisão domiciliar, de forma a evitar seu descumprimento ou a reiteração criminosa, haja vista que tais circunstâncias poderão ocasionar a revogação do benefício.

(HC n. 553.623/RO, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do Tj/pe), Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 16/3/2020.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP.

No caso dos autos, não há fundamentos idôneos que justifiquem a prisão processual da paciente. A alegação da necessidade de preservação da ordem pública, motivada pelo risco de reiteração delitiva com base tão-somente na reincidência da paciente, tendo em vista que possui uma condenação com trânsito em julgado por crime doloso, não constitui fundamento idôneo para decretar a preventiva, quando considerados os elementos concretos dos autos, constituindo, portanto, nítido constrangimento ilegal.

A quantidade de droga apreendida - "pequena quantidade de maconha e quinze pedras de crack" (sentença) - não é exacerbada, não sendo capaz de demonstrar, por si só, o periculum libertatis. Tal circunstância, somada ao fato de que a paciente respondeu parte do processo em liberdade, não sendo colacionadas notícias de que tenha se envolvido em novos delitos, indicam ser dispensável a prisão preventiva, sendo suficiente a aplicação das medidas cautelares menos gravosas, restando demonstrada a desproporcionalidade da prisão preventiva.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar o decreto de prisão preventiva em discussão, mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, a serem definidas pelo Juiz de primeiro grau.

(HC n. 475.730/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 14/2/2020.)

Por essas razões, entendo que a situação prisional em exame configura constrangimento ilegal, a ser reparado de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP a serem fixadas pelo Juízo de primeiro grau.

Comunique-se, com urgência, ao Tribunal estadual e ao Juízo de primeiro grau, encaminhando-lhes o inteiro teor da presente decisão.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA