0375681-35.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Entende que os princípios da brevidade, da excepcionalidade e da proporcionalidade, previstos no art. 121 do ECA, impõem reavaliação contínua e não justificam a manutenção da internação apenas por deficiência estrutural do sistema.

Relata que, liminarmente, busca a substituição provisória da internação por liberdade assistida em Votuporanga/SP, com expedição de alvará, e, subsidiariamente, a transferência para unidade mais próxima.

Requer, liminarmente e no mérito, a substituição da internação por liberdade assistida; subsidiariamente, busca a transferência para unidade de internação próxima ao domicílio.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024 e AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.

Portanto, não se conhece da impetração.

Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

Ao aplicar ao adolescente a medida socioeducativa de internação, destacou o Magistrado de origem (fls. 79-80, grifei):

Assim, a prova é suficiente para reconhecer que o representado praticou ato infracional análogo ao crime previsto do artigo 33, caput, c.c. artigo 35, caput, c.c. artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Passa-se a definição da medida socioeducativa que melhor atente aos interesses do representado. O representado é traficante convicto. Em pouco mais de um ano e meio, dos quais, grande parte transcorreu em regime de internação, o jovem foi apreendido em três ações de tráfico de drogas e confessou que assim agia porque queria seu próprio dinheiro. A convicção do bom custo-benefício do tráfico é tamanha que o perfil do representado em sua rede social é “@menor_enfrator017”. Nesse cenário, a medida socioeducativa com alguma chance de evitar nova delinquência é a internação, mas nem esta se tem certeza da eficácia para colocar o jovem no bom caminho, senão para evitar pelo tempo em que perdurar o risco de novas infrações e os perigos que isso representa. Daí ser excepcionalmente pertinente a definição de prazo mínimo de 2 anos para a medida. Nesse passo, a medida terá o condão de proteger o jovem de suas escolhas que o levarão novas infrações.

O art. 122 do ECA autoriza a imposição da medida socioeducativa de internação somente nas hipóteses de ato infracional praticado com grave ameaça ou violência contra a pessoa, reiteração no cometimento de outras infrações graves ou descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta.

Ademais, nos termos do art. 112, § 1º, do ECA, "a medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração".

No caso, a medida mais severa foi aplicada em razão da reiteração no cometimento de outras infrações graves, visto que o paciente "é traficante convicto. Em pouco mais de um ano e meio, dos quais, grande parte transcorreu em regime de internação, o jovem foi apreendido em três ações de tráfico de drogas".

Consta, ainda, dos autos que o paciente havia progredido para a medida socioeducativa de liberdade assistida, em curso quando voltou a se envolver em ato infracional, circunstância que revela o insucesso da medida menos gravosa e reforça a necessidade de acompanhamento socioeducativo mais rigoroso (fl. 57).

O entendimento desta Corte Superior é firme em que a reiteração de atos infracionais e o descumprimento reiterado e injustificável de medida anteriormente imposta possibilita a imposição de medida socioeducativa de internação.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MEDIDA DE SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. POSSIBILIDADE. REITERAÇÃO NA PRÁTICA DE INFRAÇÕES GRAVES (ART. 122, II, DO ECA). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O Tribunal de origem entendeu que a aplicação da medida socioeducativa de internação era a mais adequada ao caso, considerando as condições pessoais do menor e o fato de ele já ter sido apreendido pela prática de infrações graves, o que está de acordo com o disposto no art. 122, II, do ECA.

III - O entendimento do STJ é o de que o ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não impõe a aplicação da medida socioeducativa de internação, mas essa medida se justifica nas hipóteses em que há reiteração na prática de infrações graves, como no caso. Nesse sentido: (HC n. 522.594/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 22/10/2019); (HC n. 439.101/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 30/4/2018).

IV - Esta Corte Superior possui o entendimento de que o conceito de reiteração de ato infracional previsto no art. 122, II, do Estatuto da Criança e do Adolescente não se confunde com o conceito de reincidência penal, não se exigindo o trânsito em julgado de eventual medida socioeducativa anteriormente aplicada. Nesse sentido: (AgRg no HC n. 528.501/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 24/10/2019); (HC n. 461.241/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 22/2/2019).

V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 741.576/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023, destaquei.)

Assim, a imposição da medida socioeducativa de internação se mostra adequada, a fim de se evitar que novos comportamentos infracionais sejam cometidos pelo menor em apreço, gerando risco a ele próprio, à sua família e à sociedade.

Quanto ao pedido de transferência para unidade de internação próxima ao domicílio, extrai-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação (fls. 18-21, grifei):

Com efeito, o jovem teria sido responsabilizado pela prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico, sendo-lhe imposta a medida socioeducativa de internação, diante de suas condições pessoais desfavoráveis e reiteração infracional (fls. 69/72 dos autos originários)

O impetrante sustentaria que a medida seria desproporcional, assim como pleitearia a substituição da medida imposta, por outra, em meio aberto, ante ausência de estabelecimento adequado para cumprimento da socioeducativa na cidade onde residem os familiares do jovem.

Contudo, tal pedido restara indeferido pelo d. Juízo a quo (fls.138/139), sob a fundamentação: “Foram solicitadas informações à Fundação Casa de Araçatuba acerca da viabilidade da transferência. No entanto, a mencionada instituição informou que a unidade de São José do Rio Preto não dispõe de vagas para cumprimento da medida de internação, estando com a capacidade máxima (...) conforme informações juntadas às págs. 124/125, a transferência do adolescente para a unidade de internação desta Comarca deu-se em razão de pedido do próprio socioeducando, com o consentimento da genitora. No mais, a rede socioassistencial tem fornecido transporte bimestral para que a genitora realize visitas, bem como a Fundação disponibiliza ajuda de custo financeiro de forma mensal. Por fim, além das providências para as visitas presenciais, a unidade de internação viabiliza contatos semanais entre o adolescente e a genitora por videochamada”.

De se concluir que: “Por outro lado, as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição da medida imposta por outra a ser cumprida em meio aberto, ainda que o ato infracional tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça. Observa-se que o socioeducando é reincidente específico em tráfico de drogas e já cumpriu medida de internação anteriormente” (fls. 138/139 daqueles autos). Desse modo, restando justificada a providência, a decisão não comportaria qualquer reparo, não restando caracterizada qualquer hipótese de flagrante ilegalidade e abuso de poder.

Veja-se que seria direito do adolescente privado da liberdade permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais, conforme preceituado no art. 124, VI, do Estatuto Menorista. Ainda, de se reconhecer o direito do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa a inclusão em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando a adolescente deverá ser internada em unidade mais próxima de seu local de residência, conforme o artigo 49, inciso II, da Lei 12.594/12. Contudo, referido direito não seria absoluto, devendo ser analisado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, de forma a se considerar o histórico infracional, o ato infracional praticado, a necessidade de aplicação da medida expressa para a melhor ressocialização do adolescente.

[...]

Ademais, objetivando minimizar a ausência familiar, a Portaria Normativa nº. 285/2016 da Fundação Casa, concederia auxílio financeiro para as despesas de deslocamento dos familiares de adolescentes que cumpririam a medida de internação; não sendo premente diante disso, a substituição imediata da medida. E, pressupõe-se regular a circunstância imposta.

A liberação precoce do adolescente, antes do cumprimento da medida socioeducativa lhe imposta, seria contrário à boa técnica pedagógica, ferindo o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, disposto no art. 227 da Constituição Federal, impedindo o alcance das metas e objetivos traçados pela equipe técnica, necessários à sua reinserção na sociedade.

Destarte, o entendimento adotado na origem, se revelaria por ora, proporcional às circunstâncias dos autos, oportuna para se avaliar a situação do menor pelo d. magistrado a quo. Consignando-se que as medidas socioeducativas não reuniriam caráter punitivo, mas, sim, pedagógico, nos moldes previstos nos arts. 112 a 125 do E.C.A., destinando-se à formação e reeducação.

Nos termos dos arts. 124, VI, da Lei n. 8.069/1990 e 49, II, da Lei n. 12.594/2012, é direito do adolescente que praticou ato infracional sem violência ou grave ameaça permanecer internado na mesma localidade ou naquela mais próxima ao domicílio de seus pais ou responsáveis.

No entanto, esta Corte Superior firmou orientação de que referido direito não é absoluto e deve ser analisado considerando-se as peculiaridades do caso concreto.

A propósito, os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTERNAÇÃO EM LOCALIDADE DIVERSA DO DOMICÍLIO DOS PAIS OU RESPONSÁVEIS. RELATIVIZAÇÃO DO ART. 124, VI, DO ECA E ART. 49, II, DO SINASE. POSSIBILIDADE EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. FUNDAÇÃO CASA. FORNECIMENTO DE AUXÍLIO FINANCEIRO PARA AS VISITAS DOS FAMILIARES AO ADOLESCENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a previsão constante do art. 124, VI, da Lei n. 8.069/1990 e do art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 não é absoluta e deve ser analisada considerando-se as peculiaridades do caso concreto, tais como o histórico infracional do menor, o ato infracional praticado, a necessidade de manutenção da medida expressa no relatório técnico, o plano individual de atendimento, o fato de o paciente estar cumprindo a medida aplicada em distrito próximo aos genitores ou responsáveis ou a necessidade de afastá-lo do meio criminoso.

Precedentes.

2. Ademais, a Corte Estadual ponderou que a Fundação CASA regulamenta a concessão de verba para transporte de familiares para realização de visitas aos menores, o que possibilita a presença da família durante o período de cumprimento da medida de internação.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 660.459/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021.)

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. MEDIDA DE INTERNAÇÃO. REITERAÇÃO EM ATO INFRACIONAL. JUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. INTERNAÇÃO EM LOCALIDADE DIVERSA DO DOMICÍLIO OU RESIDÊNCIA. RELATIVIZAÇÃO DO ART. 124, VI, DO ECA E DO ART. 49, II, DO SINASE. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II - A medida socioeducativa de internação está autorizada nas hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do ECA.

III - A reiteração no cometimento de infrações é capaz de ensejar a incidência da medida socioeducativa de internação, a teor do art. 122, inciso II, do ECA, quando praticadas outras infrações graves, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, não se exigindo número mínimo de infrações (precedentes).

IV - In casu, conforme restou expressamente consignado na própria sentença, o paciente já tinha passagem por tráfico de drogas, restando configurada a reiteração em atos infracionais, o que justifica a imposição da medida socioeducativa de internação.

V - Quanto ao local de cumprimento da medida de internação, prevalece nesta Corte o entendimento segundo o qual o direito do adolescente de cumprir medida de internação na localidade de domicílio ou residência de seus familiares não é absoluto, devendo ser analisado caso a caso, de forma a garantir que a medida imposta seja efetivamente cumprida.

VI - o MM. Juízo da Execução detém a competência para determinar, a qualquer tempo, a modificação da medida socioeducativa aplicada, de acordo com a situação pessoal e as necessidades de ressocialização do paciente, ex vi dos artigos 99 e 100 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 478.930/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 1/2/2019.)

Embora a presença da família seja benéfica para a ressocialização do adolescente, aplicar de forma irrestrita o art. 49, II, da Lei n. 12.594/2012 viola o princípio da proteção integral assegurado pelo art. 227, caput, da Constituição Federal.

Assim, o direito à convivência familiar não possui caráter absoluto e precisa ser ponderado com a efetividade pedagógica e a proteção integral do paciente. A alocação do interno é competência técnico-administrativa da Fundação CASA, baseada em critérios objetivos como o perfil individual e a disponibilidade de vagas, cabendo intervenção do Judiciário apenas diante de manifesta ilegalidade.

Conforme destacado pelas instâncias de origem, o pedido de mudança para a Unidade de Internação de São José do Rio Preto/SP, mais próxima do município de residência de seus familiares, foi negado porque a mencionada instituição não dispõe de vagas para o cumprimento da medida de internação e também porque as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição da medida imposta por outra a ser cumprida em meio aberto, ainda que o ato infracional tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça, sobretudo por ser o socioeducando reincidente específico em tráfico de drogas (fls. 159-160).

A escolha da unidade fundamenta-se em critérios técnicos e administrativos de distribuição da instituição, sem indicativos de comprometimento da integridade física ou psíquica do socioeducando ou de prejuízo ao desenvolvimento de seu Plano Individual de Atendimento.

Ademais, a convivência familiar prossegue preservada mediante a participação da genitora em intervenções propostas pela equipe técnica e por visitas virtuais semanais, além da viabilização de ajuda de custo mensal para deslocamento em visitas presenciais e fornecimento de transporte bimestral.

Dessa forma, a distância geográfica isolada não justifica a soltura ou a transferência para local incompatível com o perfil do socioeducando, sobretudo considerando a reiteração delitiva e o descumprimento de medida socioeducativa aplicada em razão da prática de ato infracional anterior.

Ante o exposto, nos termos do art. 210 do RISTJ, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES