0376089-26.2026.3.00.0000

Entende que é plausível futura análise do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, apenas sob a perspectiva cautelar, sem pretensão de reconhecimento antecipado do tráfico privilegiado.

Pondera que, ainda que não incidisse a minorante, o cenário atual não indica reprimenda necessariamente em regime inicial fechado, invocando o princípio da homogeneidade para vedar cautelar mais gravosa que a provável resposta penal.

Relata que as medidas do art. 319 do CPP seriam suficientes para mitigar eventual risco, e que a negativa genérica de cautelares diversas contraria o art. 282, § 6º, do CPP.

Requer, liminarmente e no mérito, a revogação da prisão preventiva; subsidiariamente, busca a substituição por medidas cautelares diversas; e, alternativamente, a concessão da ordem de ofício.

É o relatório.

O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração. Nesse sentido: AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024 e AgRg no HC n. 749.702/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 29/2/2024.

Portanto, não se conhece da impetração.

Verifico, contudo, em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, que o julgado impugnado permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.

A prisão cautelar foi assim fundamentada, conforme transcrição feita pelo Tribunal de origem (fls. 123-124, grifo próprio):

Vistos. 1. Flagrante formalmente em ordem. 2. Não vislumbro possibilidade, por ora, de concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, tampouco de substituição da prisão pelas medidas cautelares introduzidas pela Lei n° 12.403/11. 3. Mantenho a prisão cautelar da autuada. Os depoimentos colhidos e as provas angariadas no flagrante apontam para a possível prática do crime de tráfico de entorpecentes, e o crime em tela tem pena máxima superior a 04 (quatro) anos. A equipe policial, durante operação, com apoio de outros policiais civis, em cumprimento do mandado de busca e apreensão em desfavor da autuada, de nome social Karen Souza, no imóvel sito no endereço citado nos autos, realizou diligências durante as quais localizaram, em seu quarto, 10 (dez) eppendorfs de substância análoga a cocaína, e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais). Posteriormente, em local indicado pela investigada, a equipe localizou no quintal, escondido sob um bloco de cimento, dois pacotes contendo diversos eppendorfs, os quais posteriormente contabilizados, somaram 116 (cento e dezesseis) pinos, totalizando 126 (cento e vinte e seis) eppendorfs apreendidos, e um aparelho celular de sua propriedade. Ou seja, as circunstâncias da apreensão, em princípio, indicam a traficância. Vale ressaltar que o tráfico de entorpecentes é considerado crime grave, equiparado aos crimes hediondos, colocando em constante desassossego a sociedade, estando, pois, presente o fundamento da garantia da ordem pública, autorizador da decretação da prisão cautelar. Foram apreendidas quantidade significativa de entorpecente cocaína, droga de elevada periculosidade, revelando indícios de que a autuada praticava a traficância como meio de vida. Embora não ostente maus antecedentes ou reincidência, foi alvo de investigação anterior, fazendo-se, portanto, necessária a custódia para garantia da ordem pública, para assegurar a aplicação da lei penal, e por conveniência da investigação e da instrução criminal, tendo em vista que ainda não há conclusão da investigação e que o flagrante foi precedido de ordem de busca. Ou seja, com relação a ela, nesse momento, por essas circunstâncias, não seria aplicada a minorante do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, cabendo ao juízo do conhecimento, com mais elementos, decidir em definitivo. 4. Com esses fundamentos, converto a prisão em flagrante em preventiva dos autuados. Expeça-se mandado de prisão. 5. Não foram levantados a princípio motivos que pudessem ensejar a tomada de outras medidas em prol da saúde do indiciado e/ou de seus dependentes (art. 8º, X e art. 9º, §3º, da Resolução nº 213/15, do CNJ). O indiciado foi submetido à prévia perícia médica (art. 8º, VII, da Resolução nº 213/15, do CNJ) e não se verificou, a princípio e nos termos do art. 8º, §3º, da Resolução nº 213/15, do CNJ, a necessidade de apuração de prática de tortura e/ou maus tratos. 6. Em atenção ao disposto no artigo 50, §3º, da Lei 11.343/06, regular o laudo de constatação, determino a destruição das drogas apreendidas, reservando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. 7. Por fim, servirá a presente decisão, em cópia, como ofício para as comunicações necessárias. Intime-se. Nada mais.

O Tribunal de origem, reforçando a manutenção da custódia, evidenciou a quantidade de droga apreendida (fl. 124, grifo próprio):

[...] parece-me que a custódia cautelar do paciente se encontra devidamente justificada, pois presentes o "fumus comissi delicti" e o "periculum libertatis", este sob a perspectiva da garantia da ordem pública, paciente que foi preso pela prática do crime de tráfico de drogas, espécie de crime que vem intranquilizando a sociedade, gerando clamor público, estando o Estado de São Paulo infestado, em ordem crescente, de crimes desta natureza, que trazem insegurança social e ceifam inúmeras famílias (aqui, foram apreendidas 126 porções de "cocaína", com peso bruto de 94,7 g, além de um celular e R$ 40,00 cf. boletim de ocorrência a fls. 28/31) [...].

A leitura do decreto prisional revela que a custódia cautelar foi decretada com fundamento na gravidade concreta da conduta praticada, destacando a quantidade de droga apreendida, tratando-se, no caso, de 94,7 g de cocaína – peso bruto.

Nesse contexto, ao examinar as circunstâncias do caso, constata-se que o delito não envolveu o uso de violência ou grave ameaça, a paciente é ré primária, e a quantidade de droga apreendida, embora não seja insignificante, não é suficiente, por si só, para recomendar a prisão cautelar.

Registre-se que, embora o julgador faça menção ao fato de a paciente ter sido alvo de investigação anterior, tal afirmação é genérica, não havendo nos autos elementos que esclareçam o desfecho da investigação ou os crimes nela apurados. Ademais, não consta qualquer registro a esse respeito ou a outras prática delitivas na folha de antecedentes criminais encartada às fls. 69-71.

Além disso, verifica-se que o Juízo de primeiro grau, ao tratar dos requisitos e necessidade da custódia cautelar, não trouxe nenhuma motivação concreta para a prisão, valendo-se de fundamentação abstrata e com genérica regulação da prisão preventiva, circunstância que por si só impõe a sua revogação.

Por essas razões, a manutenção da prisão preventiva não se mostra proporcional. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a apreensão de não relevante quantidade de drogas somente com especial justificação permitirá a prisão por risco social, o que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. INIDONEIDADE DO REPUTADO PERICULUM LIBERTATIS. RECURSO DO MP/RS NÃO PROVIDO.

1. Como registrado na decisão impugnada, a qual nesta oportunidade se confirma, o juízo de primeira instância concluiu que a prisão preventiva do ora agravado seria imprescindível para garantir a ordem pública, diante de sua prisão em flagrante após suposta venda de 8g de maconha, considerando que condenação transitada em julgado pelo mesmo crime de tráfico de drogas ilícitas constituiria indício de contumácia delitiva.

2. A fundamentação da custódia processual alicerçada na simples aparência do delito é evidentemente nula, ao passo que os indícios de risco à ordem pública apresentados no caso destes autos não podem ser considerados adequados e suficientes.

3. Com efeito, o registro de condenação anterior se refere ao mesmo crime não violento, sendo que nesta oportunidade a conduta teria envolvido quantidade ínfima de tóxicos proscritos (8g de maconha), sem apreensão de arma de fogo e sem registro de que o investigado integrasse organização criminosa.

4. No caso em tela, ao considerar que a gravidade abstrata do tráfico de drogas ilícitas e a existência de condenação anterior impediriam o ora agravado de responder a eventual ação penal em liberdade, as instâncias ordinárias parecem haver se divorciado da orientação constante em incontáveis precedentes desta Corte, para os quais a prisão cautelar é invariavelmente excepcional, subordinando-se à demonstração de sua criteriosa imprescindibilidade, à luz dos fatos concretos da causa, e não em relação à percepção do julgador a respeito da gravidade abstrata do tipo penal.

5. De fato, o aparente cometimento do delito, por si só, não evidencia "periculosidade" exacerbada do agente ou "abalo da ordem pública", a demandar a sua segregação antes de qualquer condenação definitiva.

6. Também vale reforçar que determinadas quantidades de tóxicos ilegais, ainda que não possam ser consideradas insignificantes, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que o réu apresenta periculum libertatis.

[...]

9. Assim, apesar dos argumentos apresentados pelo órgão ministerial, não há elementos que justifiquem a reconsideração do decisum.

10. Agravo regimental do MP/RS não provido.

(AgRg no HC n. 879.114/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 13/3/2024 – grifei.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTÓDIA PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MEDIDA DESPROPORCIONAL. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO FOGE AO PADRÃO. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS. PRECEDENTES.

1. De acordo com as peculiaridades do caso concreto, que diz respeito apenas à quantidade de entorpecente (2.491,37 g de maconha), a manutenção da prisão cautelar é desproporcional, pois se trata de quantidade que, apesar de não ser insignificante, não foge ao padrão do tráfico de drogas, e, ainda, o réu, ao que parece, é primário, e não há menção ao fato de ele integrar organização criminosa.

2. Não se pode perder de vista que as condições pessoais favoráveis do agente, no caso, primário e sem antecedentes criminais, "conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva" (RHC n. 108.638/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/5/2019), o que deixou de ser sopesado pelas instâncias antecedentes (AgRg no RHC n. 162.506/PA, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 2/3/2023).

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 797.689/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 16/5/2023 – grifei.)

Assim, suficiente mostra-se a imposição das seguintes medidas cautelares penais diversas da prisão processual: (a) apresentação a cada dois meses, para verificar a manutenção da inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b) proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial, vinculando o acusado ao processo; (c) manutenção de endereço e telefone atualizados para futuros atos de intercâmbio processual; e (d) proibição de ter contato pessoal com pessoas envolvidas com o tráfico e outras atividades criminosas, como garantia à instrução e proteção contra a reiteração criminosa, sem prejuízo de eventual fixação de outras medidas cautelares pelo Juízo de origem, desde que devidamente fundamentadas.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Contudo, de ofício, concedo a ordem de habeas corpus para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor da paciente, salvo se por outro motivo estiver presa, mediante a prévia assunção do compromisso de cumprir as medidas cautelares descritas, sendo possível a fixação de outras medidas alternativas ao cárcere, a serem definidas pelo Juízo de primeiro grau, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada.

Comunique-se, com urgência, às instâncias ordinárias.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES