0376645-28.2026.3.00.0000

• DIEGO DERICO VELLOSO
  OAB/SP 334160cpf370.***.***-85Mostrar

1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024, grifei.)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.

4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.

(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024, grifei.)

Portanto, não se pode conhecer da impetração.

A propósito do disposto no art. 647-A do CPP, verifica-se que o acórdão impugnado não possui ilegalidade flagrante que permita a concessão da ordem de ofício.

Analisados os fundamentos adotados no ato judicial impugnado, observa-se a adequada aplicação do direito ao caso concreto, nada havendo a ser reparado.

Do acórdão apontado como ato coator constaram os seguintes fundamentos, adotados na solução do caso pelo Tribunal de origem (fls. 42-44, grifei):

Observe-se que não havia mesmo campo para aplicação da causa de diminuição de penas prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão de ter ficado demonstrado que IZABELA estava se dedicando a atividades criminosas. No celular da acusada, foram encontradas mensagens do sobrinho Pablo, de outubro de 2024 e de janeiro de 2025, dando conta do envolvimento da ré no comércio de drogas. No celular de Marciel também havia mensagem, de novembro de 2024, evidenciando que IZABELA tinha sido liberada para vender as drogas diante do atraso dele. Ademais, denúncia anônima de abril de 2025 apontou a acusada como traficante em sua residência e ela não comprovou o exercício de atividade laboral lícita, tudo a evidenciar que se dedicava ao comércio espúrio.

As sanções, assim, são diminuídas para 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa (valor unitário no mínimo legal).

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena, dado o montante da reprimenda, não eram mesmo cabíveis.

O regime inicial fechado está adequado, por ser o único compatível com a gravidade concreta da conduta a afastar a incidência da súmula nº 718, do E. Supremo Tribunal Federal (“A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”) e com a inequívoca periculosidade da acusada, que estava se dedicando a atividades criminosas ao menos há alguns meses e foi presa guardando drogas de alto potencial lesivo e viciante no mesmo imóvel onde residia com a filha criança, a evidenciar envolvimento profundo e habitual com o ilícito, tudo em consonância com a súmula nº 719, do Pretório Excelso (“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”). O envolvimento sério e evidente da acusada com a criminalidade, como se viu, é inconciliável com regime mais brando.

De outro lado, não há falar em concessão da prisão albergue domiciliar, com fundamento nos incisos III ou V do artigo 318 do Código de Processo Penal. A uma porque, embora IZABELA seja genitora de uma criança nascida em novembro de 2020, o fato é que a menina, conforme a ré admitiu em seu interrogatório, se encontra sob os cuidados da tia materna, nada havendo nos autos no sentido de que não reúna condições para dispensar os cuidados necessários a ela. A duas porque também nada há nos autos a comprovar que à filha devam ser dispensados cuidados especiais. A três porque os elementos colhidos não comprovam que IZABELA seja a única responsável pelos cuidados da filha com menos de doze anos incompletos. Ademais, em relação às hipóteses do artigo 117, da Lei de Execução Penal, observo que o pedido deverá ser formulado perante o juízo da execução criminal.

Como se constata, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a comprovada habitualidade da ré no exercício do comércio ilícito de entorpecentes, revelada por meio da análise das comunicações telefônicas, nas quais a ora paciente tratava sobre o comércio ilícito de entorpecentes.

Assim, considerando o que foi informado pela jurisdição ordinária, revisar tal entendimento demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via célere do habeas corpus.

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM ELEMENTOS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS (MENSAGENS NO CELULAR DEMONSTRANDO A REITERAÇÃO DELITIVA). ELEMENTOS CONCRETOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A conclusão pela dedicação a atividades criminosas, a afastar o redutor do tráfico privilegiado, fundou-se nas mensagens de conversas extraídas do celular do recorrente que indicavam a contínua comercialização de entorpecentes, não existindo ilegalidade no seu afastamento.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 1.093.099/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/8/2026, DJEN de 18/8/2026.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ROUBO MAJORADO. CRIME CONTINUADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

[...]

3. Quanto à minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ficou demonstrado que as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.

4. Além disso, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o recorrente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência inviável em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.397.617/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 30/8/2024, grifei.)

Quanto ao regime prisional, o Tribunal de origem manteve o modo fechado, destacando que "a inequívoca periculosidade da acusada, que estava se dedicando a atividades criminosas ao menos há alguns meses e foi presa guardando drogas de alto potencial lesivo e viciante no mesmo imóvel onde residia com a filha criança, a evidenciar envolvimento profundo e habitual com o ilícito", entendimento que está de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. No ponto:

A fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena, mesmo em casos de primariedade, é possível quando fundamentada em circunstâncias concretas que revelem maior reprovabilidade da conduta.

(AgRg no AREsp n. 2.385.862/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/11/2025, DJEN de 14/11/2025.)

No que diz respeito ao pedido concessivo de prisão domiciliar, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, em 20/2/2018, concedeu comando geral para cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual.

A orientação da Suprema Corte é substituir a prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo n. 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

Nesse contexto, observa-se que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que é incabível a concessão de prisão domiciliar para mães presas pela prática de tráfico no interior da residência, uma vez que tal situação submeteria os filhos à ambiência delitiva (HC n. 208.611-AgR, Segunda Turma, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 31/1/2022).

No caso em análise, é igualmente inaplicável a concessão da prisão domiciliar, tendo em vista que o tráfico ocorria na própria residência em que a paciente residia com a filha menor.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte Superior:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO CRIMINOSA. HISTÓRICO CRIMINAL E ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉ MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS DE IDADE. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. CRIME PRATICADO DENTRO DA RESIDÊNCIA NA PRESENÇA DAS CRIANÇAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade (RHC n. 107.238/GO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/3/2019).

2. HÁ situação excepcional capaz de justificar a manutenção da prisão preventiva e a não substituição pela prisão domiciliar, uma vez que Thauanne fazia da sua casa, onde possivelmente vive com o filho, local de prática de tráfico. Assim, é extremamente grave a prática delitiva na presença do menor, que ficava exposto ao ambiente criminoso, com acesso, inclusive, às substâncias entorpecentes, de modo que a concessão de prisão domiciliar à mãe não é capaz de garantir a proteção integral das crianças.

3. A substituição da prisão preventiva por domiciliar da mãe de filho menor de 12 anos não resguarda o interesse do menor quando o tráfico de entorpecentes é praticado dentro da própria residência (AgRg no HC n. 853.611/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 18/4/2024.

4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

(RCD no HC n. 923.710/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE RECEPTAÇÃO. INDEFERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. AGRAVANTE GENITORA DE MENORES DE 12 ANOS. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. UTILIZAÇÃO DA RESIDÊNCIA PARA AS PRÁTICAS CRIMINOSAS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus coletivo n. 143.641/SP, sob relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowiski, entendeu ser possível a substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar, sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, para mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas.

2. No caso, "embora a paciente seja comprovadamente mãe de três crianças menores de 12 (doze) anos de idade, [...] A prática do delito de tráfico de drogas ocorreu na própria residência (onde havia, em depósito, 39g de crack, embaladas e prontas para a distribuição, e 20g de maconha)", e onde também "foram encontrados 9 (nove) aparelhos celulares, uma balança de precisão, cartões, além de uma bicicleta proveniente de furto" (fl. 9), configurando-se, assim, situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício em apreço, consoante a jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 895.401/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

OG FERNANDES