0377263-41.2024.3.00.0000

HC 950938/SP (2024/0377263-1)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADOS:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOFELIPE AUGUSTO PERES PENTEADO - SP273113IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:DENIS CASTRO CAITANOINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DENIS CASTRO CAITANO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Consta nos autos que, o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06 à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como o pagamento de 1.050 dias-multa.

Inconformada, a Defesa interpôs recurso e apresentou razões. Neste recurso, a defesa buscou, dentre outras teses, o redimensionamento da pena-base. A colenda 3ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, deu parcial provimento ao recurso, readequando – em razão da redução do aumento da pena-base para 1/6 e da compensação integral da confissão espontânea com a reincidência – a reprimenda imposta para 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mantida, no mais, a r. Sentença.

Ainda irresignada, a defesa impetrou o presente habeas corpus requerendo que a pena-base seja fixada no mínimo legal, sob alegação de ausência de fundamentação idônea.

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ.

É o relatório.

Decido.

O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.

De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal.

Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.

Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e nem de revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Nesse sentido, encontram-se:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 3. Ausência de ilegalidade evidente na dosimetria quando presentes fundamentos idôneos para fixação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Agravo interno desprovido.(STF - HC: 214879 SP 0118683-38.2022.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/06/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 30/06/2022).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APREENSÃO E QUASE MEIA TONELADA DE ENTORPECENTES E CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM NÃO SE TRATAR DE TRAFICÂNCIA EVENTUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, em razão da ausência de flagrante ilegalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em determinar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade ou constrangimento ilegal que justificasse a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A revisão da dosimetria da pena em habeas corpus é restrita a situações de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 6. O afastamento do tráfico privilegiado foi devidamente motivado, haja vista não apenas a quantidade de droga apreendida (1/2 tonelada de entorpecentes), mas também as circunstâncias concretas que indicam que não se trata de traficante eventual, não cabendo reexame de fatos e provas na instância especial. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 933.895/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. REEXAME PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Hipótese em que as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, incluindo o depoimento de testemunhas e a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes e dinheiro, concluíram que o paciente praticou o ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, o que inviabiliza a respectiva absolvição. Entendimento em sentido contrário demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 925.626/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)

No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.

A controvérsia reside na existência de ilegalidade na exasperação a pena-base, diante da quantidade, natureza e variedade da droga apreendida.

O Juízo de primeiro grau argumentou que:

Verificando as diretrizes do art. 59 do Código Penal c. c. o art. 42 da Lei n. 11.343/06, considerando a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (81 porções de maconha, com peso líquido de 89,6g, 02 porções de crack, com peso líquido de 0,3g e 17 porções de cocaína, com peso líquido de 16,6g) o que torna o delito ainda amis deletério, bem como os maus antecedentes do acusado, já envolvido com a criminalidade desde menor, tendo permanecido internado na Fundação Casa período de três meses pela prática de ato infracional equiparados a tráfico (como ele mesmo admitiu em seu interrogatório,, bem como sua personalidade deformada (que o leva reiteradamente a violar a lei), fixo a pena base além do mínimo legal, em 06 anos de reclusão, além do pagamento de 600 dias-multa. Observe-se que o conceito de maus antecedentes não se confunde com o de primariedade, que diz respeito à ausência de condenação transitada em julgado, sendo certo que para a configuração dos maus antecedentes basta que se verifique a participação do agente em práticas outras que se mostrem repreensíveis.

O Tribunal de Justiça, ao dar parcial provimento ao recurso, manteve exasperação da pena-base asseverando que:

1ª fase. A pena base foi fixada em 1/5 acima do piso, considerando “a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (81 porções de maconha, com peso líquido de 89,6g, 02 porções de crack, com peso líquido de 0,3g e 17 porções de cocaína, com peso líquido de 16,6g) o que torna o delito ainda mais deletério, bem como os maus antecedentes do acusado, já envolvido com a criminalidade desde menor, tendo permanecido internado na Fundação Casa período de três meses pela prática de ato infracional equiparados a tráfico[...] Ainda, muito embora com o réu tenham sido apreendidas porções de drogas variadas, em quantidade significativa, e se trate, parte dela, de cocaína, o aumento aplicado se mostrou exacerbado, devendo ser reduzido para 1/6, tal como sugerido pela Procuradoria de Justiça, índice adequado e suficiente para o caso. Portanto, reduzido o aumento para 1/6, a pena base fica estabelecida em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Da análise dos trechos retro, não se verifica ilegalidade na exasperação da pena-base, uma vez que as Instâncias Ordinárias fundamentaram o aumento pela quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes. A decisão está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal.

A propósito:

EMENTA. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. II - O julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, pois isso está no âmbito da sua discricionariedade, embora ao fazê-lo deva fundamentar com elementos concretos da conduta do acusado. III - O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a quantidade, natureza e diversidade das substâncias ou dos produtos apreendidos, a personalidade e a conduta social do agente. IV - Cabe a este Tribunal apenas o controle de legalidade do critério eleito pela Corte local, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação concreta, não havendo nenhum ajuste a ser feito em relação à dosimetria da pena. V - O número de porções embaladas para venda (21 pedras de crack e 6 porções de cocaína) e a natureza da droga (cocaína e crack), além da porção de 51,27g de maconha, levam à conclusão de maior reprovabilidade da conduta em razão da variedade e não seu do seu peso individualmente considerado. VI - A exasperação da pena-base em fração prudencial de 1/6, a partir de fundamentação concreta e individualizada, guarda razão de proporcionalidade à conduta do agravante Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 872.165/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, D Je de 14/2/2024).

Diante da fundamentação idônea e suficiente, não há de se falar em manifesta ilegalidade.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

MESSOD AZULAY NETO