0377810-13.2026.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

No presente writ, a defesa aponta ilegalidade no afastamento do tráfico privilegiado, sustentando que o acórdão utilizou processo em curso como fundamento, embora o paciente tenha sido absolvido naquele feito em 26/01/2026, com trânsito em julgado certificado em 18/02/2026. Sustenta, ainda, que a ausência de comprovação de trabalho formal e a quantidade de drogas apreendidas não são circunstâncias idôneas para presumir dedicação a atividade criminosa.

Defende que a imposição do regime fechado apoiou-se na gravidade abstrata do delito e em fundamentação genérica, em afronta à Súmula 440/STJ, às Súmulas 718 e 719 do STF e à Súmula Vinculante n. 59 do STF.

Requer, liminarmente, que o paciente cumpra pena em regime diverso do fechado. No mérito, pugna pelo restabelecimento da sentença de primeiro grau, com aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 2/3, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

É o relatório. Decido.

Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.

Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER. Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014: e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.

Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64. Ill, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria. (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 177/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).

Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental. (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).

Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em principio, já é conhecido. (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).

Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica. (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019)

Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.

Conforme relatado, busca a impetrante, inicialmente, a aplicação do redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006.

Como cediço, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Em primeiro grau, o Juízo sentenciante condenou o paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, fixando a pena-base no mínimo legal e reconhecendo o tráfico privilegiado na fração de 2/3, além de estabelecer regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A respeito da dosimetria e dos fundamentos para aplicação do redutor, constou o seguinte (e-STJ fls. 41/42):

[...]

A natureza (maconha e cocaína) e a quantidade não exorbitantes de drogas não ensejam maior reprovação penal, e não há maiores informações sobre a personalidade e a conduta social do agente. JÁ, analisadas as circunstâncias judiciais alinhadas no art. 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade é inerente à espécie. O réu é primário (fls. 38/39). As circunstâncias, as consequências e os motivos do crime são próprios do tipo penal, não justificando maior reprimenda. E está-se diante de crime vago, não se cogitando de comportamento de vítima específica.

À vista dessas circunstâncias judiciais favoráveis, fixo a pena-base no piso de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, não há agravantes, apenas as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, a qual, entretanto, não pode reduzir a pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ razão pela qual mantem-se inalterada a pena- base. Na terceira fase, não concorrem causas de aumento de pena. Em contrapartida, aplica-se a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual minoro a pena em 2/3 (dois terços) na esteira do acima explanado -, tornando-a definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

A Suprema Corte, por ocasião do julgamento do ARE 1.052.700/MG, reafirmou o entendimento gizado de forma incidental pelo Plenário, no julgamento do HC 111.840/ES, de que é inconstitucional o art. 2º, § 1º, da lei 8.072/1990:

[...]

A dizer: a gravidade abstrata do tráfico de drogas, por si só, não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo compreensão que está em consonância com as Súmulas nºs 718 e 719 do STF.

Em novo avanço jurisprudencial, em 13.05.2023, o Plenário do Supremo Tribunal Federal aprovou a proposta de Súmula Vinculante 139 com o seguinte enunciado: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.

[...]

Em sede de apelação do Ministério Público, o Tribunal de Justiça estadual deu parcial provimento para afastar o redutor, fixar o regime inicial fechado e revogar a substituição por penas alternativas. No voto condutor, ao tratar do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, apresentou as seguintes razões (e-STJ fls. 50/55):

[...]

3ª Fase. Aplicada a a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, a sanção foi reduzida em 2/3 (dois terços), perfazendo 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Contudo, respeitado o entendimento do il. Magistrado sentenciante e da Defesa, não é o caso de aplicar a figura privilegiada ao caso em tela.

É certo que o redutor previsto no § 4º, art. 33, da Lei nº 11.343/06, é facultativo e não obrigatório, cabendo ao magistrado ponderar o comportamento do réu e demais critérios objetivos para sua aplicação.

In casu, o acusado estava na posse de quantidade significativa e variada de drogas (52 porções de cocaína (155g) e 90 porções de maconha (71 gramas).

Reforce-se. A quantidade total e a natureza de parte dos estupefacientes (cocaína), substância altamente nociva e de capacidade de viciar, aptas portanto a dar ensejo à ampla difusão do vício em prejuízo da saúde pública e com conhecidos efeitos deletérios às células sociais.

Além disso, o apelado foi preso em flagrante pela prática do mesmo delito em março de 2025 (proc. 1501319-60.2025.8.26.0548, com denúncia já recebida), apenas dois meses antes dos fatos em tela, o que reforça a concepção de que, de fato, dedica-se exclusivamente a atividades criminosas.

Isso tudo conjugado com a ausência de comprovação de que exercia atividade laboral regular lícita, torna inconteste sua dedicação a atividades criminosas, além do ordinário, que permite concluir que fazia do tráfico seu meio de vida.

Aliás, esses dados concretos sinalizam maior ascendência e vínculo com a cadeia do tráfico, não sendo possível enquadrar o réu como mero traficante ocasional.

Destaca-se que um novato não receberia tamanha quantidade e variedade de drogas; ao contrário, somente um colaborador graduado das hordas criminosas, detentor de credibilidade pelos líderes, faria jus a tal deferência.

Eis os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça que embasam o afastamento do redutor:

[...]

Assim, não satisfeitos os requisitos cumulativos para concessão da benesse, é o caso de afastar a causa de diminuição aplicada em primeira instância, restando a pena dosada de forma definitiva no patamar em que fixada na primeira fase, ou seja 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso.

[...]

Assim, ressai da transcrição supra que a Corte local afastou a minorante por entender que o paciente praticava o tráfico com habitualidade em razão da quantidade de drogas apreendidas, da existência de processos em curso, e da ausência de comprovação de trabalho lícito.

De início, apesar da razoável quantidade de drogas apreendida - 155g de cocaína e 71g de maconha - não houve apreensão de armas, petrechos, balanças ou numerário expressivo que indicassem estrutura profissionalizada ou integração a organização criminosa. Assim, ausentes dados objetivos adicionais, não se legitima a conclusão pela dedicação criminosa a partir de quantidade/natureza dos entorpecentes.

Em hipóteses análogas, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO . RECURSO DESPROVIDO.

1. A Suprema Corte firmou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não constituem fundamentos idôneos para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Nesse sentido:

RE 1283996 AgRg, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020.

2. Conforme entendimento ressonante nesta Corte, a quantidade de drogas, isoladamente, não impede a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

3. Na hipótese , apesar da nocividade dos entorpecentes apreendidos, a quantidade não se revela expressiva a ponto de justificar o afastamento do redutor. Dessa forma, mostra-se adequada a aplicação da fração de 1/2, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.124.395/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/2/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL E, NA EXTENSÃO, DESPROVIMENTO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFICIO. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

I - A circunstância desfavorável da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

II - Com efeito: "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante" (AgRg no AREsp n. 2.011.409/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2022).

III - É descabido postular a concessão de habeas corpus de ofício, como sucedâneo recursal ou como forma de se tentar burlar a inadmissão do recurso próprio, tendo em vista que o seu deferimento se dá por iniciativa do próprio órgão jurisdicional, quando verificada a existência de ilegalidade flagrante ao direito de locomoção.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.952.637/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Além disso, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso para afastar o benefício. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

5. Agravo regimental desprovido (HC 193.457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021).

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 591.054, DE MINHA RELATORIA, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (HC 166.385, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/4/2020, DJe 13/5/2020).

Em consequência, a Sexta Turma desta Corte passou a considerar tal fundamento insuficiente para a negativa de aplicação do redutor, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

[...]

3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

[...]

8. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1.936.058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 24/9/2021).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. EXPRESSIVA QUANTIDADE. IDENTIDADE DE FUNDAMENTOS NAS DUAS ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

[...]

2. O Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na esteira do entendimento firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 26/2/2015).

3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento (EDcl no HC 648.275/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).

Na mesma esteira, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

Ademais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a ausência de demonstração de trabalho ou emprego lícito pelo paciente não gera presunção de dedicação ao tráfico de drogas.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Embora a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, possa denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o montante de substâncias apreendidas em poder do acusado - 51 pinos de cocaína - não é excessivamente elevado a ponto de se concluir que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância habitual.

2. O simples fato de o acusado não haver comprovado o exercício de atividade lícita à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que ele se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população, e não algo desejado.

3. O quantum da reprimenda estabelecida (inferior a 4 anos) e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais (tanto que a pena-base foi definida no mínimo legal) justificam a fixação do regime inicial aberto.

4. Diante da primariedade do paciente ao tempo do delito, do quantum estipulado para a da reprimenda, da incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e da quantidade de drogas apreendidas, constato que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 406.671/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 03/09/2018)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PARTICIPAÇÃO QUE NÃO DENOTA HABITUALIDADE DELITIVA DO RÉU. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DA SUBSTÂNCIA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

3. Hipótese em que a falta de comprovação de ocupação lícita pelo agente e o envolvimento de menor na prática delitiva não constituem fundamentos suficientes para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, à mingua de elementos concretos que indiquem a dedicação do paciente em atividades criminosas, e levando-se em conta sua primariedade e seus bons antecedentes, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n.

11.343/2006 no máximo legal (2/3), sobretudo quando não expressivo o montante de entorpecente apreendido (2,74g de cocaína e 17,76g de maconha). Precedentes.

4. Estabelecida a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime inicial aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena da paciente para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais 194 dias-multa, bem como para estabelecer o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo de Execução. (HC 434.022/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018)

Assim, da leitura dos autos, não se verifica a presença de elementos que permitam concluir com clareza que o paciente se dedica ao tráfico de forma habitual, revelando-se inidônea, em consequência, a motivação utilizada para o decote do privilégio.

Nesse contexto, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição, a qual deve incidir na fração intermediária de 1/3 (um terço), considerando a quantidade e a natureza especialmente deletéria de um dos entorpecentes apreendidos (155g de cocaína e 71g de maconha)

Afinal, prescreve o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Dessa forma, a consideração da natureza e quantidade das drogas constitui critério idôneo para a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando for o caso.

Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. QUANTIA E ESPÉCIE DO ENTORPECENTE. MODO SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3. Na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes.

4. Hipótese na qual a instância ordinária, de forma motivada, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida - 51,10g de cocaína, 7,33g crack e 6,41 g de maconha -, exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes STJ e STF.

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. (HC n.º 425.833/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 1º/3/2018, DJe 7/3/2018)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. REGIME FECHADO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.

1. O estabelecimento do redutor na fração de 1/3 não se mostrou, de modo flagrante, desarrazoado, diante da quantidade e variedade das substâncias entorpecentes apreendidas - 105 tubos plásticos de cocaína (107 g); 16 trouxinhas de maconha (28,8 g); 9 pedras de crack (2,2 g); e 7 tubos de lança-perfume (59,5 ml) -, a atrair a incidência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. Motivada de maneira concreta a fixação do quantum de aplicação do referido benefício, não há falar em ilegalidade.

2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.

[...]

4. Habeas corpus não conhecido. (HC n.º 350.256/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 12/5/2016)

Passo, portanto, ao redimensionamento das penas do paciente.

Mantidos os critérios estabelecidos na origem na primeira e segunda fases da dosimetria, com penas provisórias fixadas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, reconheço o privilégio na terceira fase, motivo pelo qual reduzo as penas do paciente em 1/3, conforme a fundamentação supra, e as torno definitivas em 3 anos e 4 meses de reclusão e 333 dias-multa.

Aplicado o redutor e fixada a pena privativa de liberdade do paciente em patamar que não excede 4 anos de reclusão, além de ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, fixo o regime aberto e substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme a Súmula Vinculante n. 59/STF, in verbis:

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Reconhecido o privilégio, fica afastado o caráter hediondo do delito, pois a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.

Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério do Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA