0379134-38.2026.3.00.0000

• AMANDA ABOU DEHN
  OAB/SP 423741cpf415.***.***-13Mostrar
• EDNA MARA DA SILVA ABOU DEHN
  OAB/SP 371074cpf246.***.***-54Mostrar

Requer a redução da pena-base pelo afastamento da aferição da natureza das drogas e dos antecedentes do paciente, assim como a incidência da atenuante da confissão espontânea com o abrandamento do regime prisional.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O Tribunal de origem manteve a pena aplicada em primeiro grau sob a seguinte motivação:

1ª Fase. Em conformidade com os critérios norteadores do artigo 42, da Lei nº 11.343/06, e dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, a pena-base foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal, em razão da natureza nociva das drogas apreendidas (cocaína e crack), reconhecido potencial de causar dependência química, além de comprometer a saúde pública e desestruturar famílias, bem como pelos maus antecedentes do acusado (autos nº 0011052-78.2006.8.26.0132, condenação definitiva pelo tráfico de drogas, pena extinta em 31/01/2013 págs. 48/49).

[...]

Rejeita-se o pleito defensivo de redução da pena- base, por ser a fração de aumento adotada adequada e plenamente justificada pelo Magistrado Singular. Acrescenta-se que o acusado praticou o crime aqui tratado em pleno cumprimento de pena no regime aberto por delito anterior - tráfico -, revelando maior reprovabilidade da conduta criminosa praticada, o que reforça a convicção pelo acerto da fração de aumento imposta pelo Magistrado a quo, que agiu em seu campo de discricionariedade motivada, resultando em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias- multa.

Não comporta acolhimento a pretensão Defensiva de afastamento da valoração negativa dos antecedentes do apelante, sob o argumento de antiguidade da condenação, destaca-se que ignorar condenações pretéritas de criminoso que já delinquiu, cumpriu pena e tornou a praticar delitos apenando-o da mesma forma que um indivíduo que nunca teve qualquer envolvimento criminal , viola frontalmente os princípios da isonomia e da individualização da pena, não havendo mesmo que se falar em perpetuação da responsabilidade.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 593818/SC, julgado em 17/08/2020 definiu que: “Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”.

2ª Fase. Caracterizada e demonstrada a reincidência específica do acusado (autos nº 1504377-29.2023.8.26.0132, trânsito em julgado em 20/03/2024 pág. 50), plenamente justificado o novo aumento da pena em 1/6, totalizando 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa.

3ª Fase. Ausentes os requisitos para aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, do Código Penal, dada a reincidência e os maus antecedentes do apelante, com duas condenações pretéritas pelo mesmo delito.

Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem majorou a pena-base em 1 ano e 8 meses de reclusão considerando a natureza das drogas apreendidas (crack e cocaína), o antecedente específico pelo delito de tráfico de drogas e a prática do delito enquanto em cumprimento de pena no regime aberto.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no Tema 1262 de que "Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no artigo 42 da Lei 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza." Logo, o agravamento da pena pela aferição tão somente da natureza da droga é desarrazoado, cabendo a exclusão de tal vetorial na primeira fase da dosimetria.

Por outro lado, o antecedente antigo, ainda que referente a pena cumprida há mais de dez anos, por ser específico, constitui elemento válido para valoração negativa, assim como o cometimento delito de novo tráfico de droga quando em execução de pena pelo mesmo delito.

Esta Corte já se manifestou que "A prática de novo crime durante o cumprimento de pena é circunstância concreta que evidencia maior reprovabilidade da conduta social, sendo apta a justificar sua valoração negativa, conforme jurisprudência consolidada do STJ" (AgRg no AREsp n. 2.845.881/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/2/2026, DJEN de 10/2/2026.)

No ponto, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

A propósito:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENA ÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONSTRANGIMNTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A pretensão de absolvição do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.340/2006 ou de desclassificação da conduta para o art. 28, caput, da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.

2. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, em recente decisão, julgando embargos de declaração no RE 593.818/SC, rel. Min. Roberto Barroso, atualizou a tese do Tema 150, registrando-a da seguinte forma: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59 do Código Penal".

4. Ainda que a extinção da condenação antecedente remonte ao ano de 2013, tendo sido o crime em exame praticado em 2020, tal situação não se aplica ao caso em exame, pois, a pouca distância entre condenações pelo mesmo fato criminoso desaconselha o afastamento dos maus antecedentes, constatada a sistemática participação da acusada no referido crime contra a saúde pública.

5. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal com fundamento nos maus antecedentes da paciente, diante do registro de condenação definitiva anterior, também por tráfico de entorpecentes, extinta há mais de 5 anos do cometimento do delito em apreço, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).

6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.

7. Sendo a paciente portadora de maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.

Precedentes.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 835.740/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes. Na espécie, não se verifica ilegalidade patente a ser sanada de ofício.

2. O aumento da pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, em razão da quantidade de droga apreendida - aproximadamente 4,200 kg de maconha -, não se mostra desproporcional, considerando o entendimento emanado pela Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça.

3. Quanto ao pleito de afastamento da valoração negativa dos maus antecedente, esta Corte Superior possui o entendimento de que, "[n]o que tange à validade da condenação anterior para valorar negativamente os antecedentes, o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC 452.334/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2018).

4. Quanto à não incidência da minorante disposta na Lei de Drogas, "[n]ão há ilegalidade na fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em razão da dedicação do paciente às atividades criminosas, evidenciada pelos antecedentes criminais, bem como pela quantidade e variedade de drogas apreendidas" (HC 478.001/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 14/02/2019).

5. Não há falar em indevido bis in idem, pela suposta utilização da quantidade de droga para aumentar a pena-base e para afastar a causa de diminuição de pena disposta no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, pois a redutora não foi aplicada apenas com base na quantidade de drogas, mas, também, pela falta de preenchimento dos requisitos exigidos, em especial pelo fato de o Paciente ostentar maus antecedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 547.176/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 4/2/2020.)

Com relação à segunda fase, observa-se que a confissão espontânea deixou de ser conhecida pelas instâncias ordinárias. Entretanto, segundo se infere da leitura das decisões impugnadas, o paciente assumiu parcialmente os fatos e afirmou que parte das drogas encontradas eram suas para uso próprio (e-STJ, fl. 26).

A Terceira Seção, no exame do tema repetitivo n. 1194, fixou o entendimento de que "A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos."

Sobre a confissão parcial, qualificada e de posse para uso próprio de entorpecente, detalhou que "A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade."

Deliberou-se, ainda, pela revisão do enunciado da Súmula 630 do STJ, estabelecendo que: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena".

Logo, é de rigor a incidência da atenuante da confissão espontânea no patamar de 1/12, conforme repetitivo citado, pela confissão parcial da prática criminosa.

Passo ao redimensionamento da pena.

A pena-base parte de 6 anos de reclusão mais 600 dias-multa pela aferição desfavorável dos antecedentes e circunstâncias do delito. Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea (1/12) e a compenso parcialmente com a agravante da reincidência (1/6), resultando definitiva a pena em 6 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão mais 642 dias-multa. O regime prisional permanece fechado diante da reincidência do condenado e da análise desfavorável das circunstânicias judiciais.

Ante o exposto, não conheço do writ. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a sanção do paciente 6 anos, 5 meses e 25 dias de reclusão mais 642 dias-multa, mantido o regime fechado.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS