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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

2. Os fatos consistem na apreensão, em 15 de fevereiro de 2024, de 50 porções de cocaína (15g) e 41porções de crack (8g), fracionadas e prontas para venda, além de 5 munições calibre 9mm de uso restrito, câmeras de videomonitoramento e numerário em espécie, em localidade conhecida como ponto fixo de tráfico, nas proximidades de estabelecimento de ensino.

3. A defesa sustentou, em sede preliminar, a nulidade absoluta por flagrante preparado e ilicitude da prova. No mérito, pugnou pela absolvição por insuficiência probatória e, quanto ao delito de posse de munição, pela atipicidade material da conduta com base no princípio da insignificância. Subsidiariamente, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado com redução máxima de 2/3, o afastamento da majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06, a fixação do regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a isenção do pagamento de multa e custas processuais.

4. O Ministério Público insurgiu-se contra o quantum da pena aplicada, sustentando que a pena-base foi fixada no mínimo legal sem a devida consideração das circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a natureza e a quantidade das drogas, as circunstâncias do crime e a culpabilidade do réu.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:

1. No recurso defensivo, há cinco questões em discussão: (i) preliminar de nulidade absoluta por flagrante preparado e ilicitude da prova; (ii) suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (iii) atipicidade material da conduta de posse de munição pela aplicação do princípio da insignificância; (iv) possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado com redução de 2/3 e afastamento da majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06; (v) adequação do regime inicial, da substituição da pena e da isenção da pena de multa.

2. No recurso ministerial, a questão em discussão consiste na exasperação das penas-base de ambos os crimes, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis não valoradas na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. A preliminar de flagrante preparado é rejeitada. O caso configura flagrante esperado, pois os policiais militares realizavam patrulhamento em local já conhecido como ponto de tráfico e apenas aguardaram o momento oportuno para a abordagem, sem induzir ou instigar o réu à prática delitiva. A conduta criminosa - consistente em trazer consigo e manter em depósito as substâncias entorpecentes - já estava perfectibilizada antes de qualquer suposta intervenção policial, sendo o flagrante mera consequência da atividade delitiva preexistente.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão plenamente comprovadas pelos laudos toxicológicos definitivos, pelo auto de apreensão e pelos depoimentos coerentes e convergentes dos policiais militares, que descreveram com precisão a dinâmica da abordagem. A quantidade e o fracionamento das drogas, a presença de câmeras de vigilância estrategicamente posicionadas, o numerário em espécie e a presença de usuário ativo no local afastam qualquer dúvida quanto à destinação mercantil das substâncias, sendo inviáveis tanto o pleito absolutório quanto o desclassificatório.

3. A tese de insignificância para o delito de posse de munição de uso restrito não é acolhida. A atipicidade deve ser aferida dentro do contexto fático em que a munição se encontra, e, na hipótese, as cinco munições calibre 9mm foram localizadas no interior da residência utilizada como ponto de tráfico, com eficácia atestada por laudo pericial, em quantidade que não pode ser classificada como ínfima. O crime de posse de munição é de mera conduta e de perigo abstrato, sendo prescindível a demonstração de dolo específico ou de efetiva ofensividade.

4. O recurso ministerial é desprovido quanto à exasperação das penas-base. O art. 42 da Lei n.º11.343/06 deve ser aplicado com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Conforme o Tema Repetitivo n.º 1262 do STJ, é desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, e, embora a quantidade não seja ínfima, é pequena, não justificando o incremento. Ademais, a traficância realizada em ponto fixo equipado com câmeras é cenário inerente ao próprio delito, sem investigações anteriores que comprovem comportamento recalcitrante do acusado. A culpabilidade também não extrapola a reprovabilidade inerente ao tipo penal.

5. A majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/06 é mantida. O delito foi praticado a aproximadamente 350 metros da Escola Estadual de Ensino Fundamental Júlio de Castilhos, sendo irrelevante, para sua configuração, a demonstração de que o crime efetivamente atingiu estudantes ou funcionários da instituição.

6. O tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06) é reconhecido. O réu é primário, sem registros anteriores ou posteriores aos fatos, e não há provas concretas de sua inserção estável em organização criminosa. A circunstância de o ponto de tráfico ser fixo e aparelhado com câmeras, por si só, não conduz à conclusão de dedicação habitual à atividade criminosa. A fração de redução é fixada em 2/3, considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas.

7. O pedido de isenção da pena de multa é rejeitado, por se tratar de consectário legal da condenação. A eventual dificuldade financeira do apenado deve ser arguida perante o Juízo da Execução Penal.

8. Com o redimensionamento, a pena total é fixada em 04 anos e 11 meses de reclusão e 203 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime semiaberto, considerando as vetoriais do art. 59 do CP favoráveis e a dimensão da mercancia praticada.

IV. DISPOSITIVO E TESE:

1. Preliminar de nulidade por flagrante preparado rejeitada.

2. Recurso defensivo parcialmente provido para reconhecer o tráfico privilegiado com redução de 2/3e redimensionar a pena total para 04 anos e 11 meses de reclusão e 203 dias-multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime semiaberto.

3. Recurso ministerial desprovido. Sentença de condenação mantida nos demais aspectos.

Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (e-STJ fls. 29/32).

No presente mandamus (e-STJ fls. 2/11), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal ao paciente, pois manteve a sua condenação pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, embora a conduta de possuir 5 munições 9mm, desacompanhadas de arma de fogo, não seja materialmente típica.

Subsidiariamente, entende que a conduta de possuir as 5 munições de uso restrito deve ser absorvida pelo crime de tráfico de drogas, com aplicação da majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, diante do nexo finalístico com o crime de tráfico de drogas.

Além disso, impugna a incidência da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, pois o estabelecimento educacional era distante do local da traficância, além de o flagrante ter ocorrido em horário em que a escola não estava em atividade, inexistindo maximização de risco aos respectivos frequentadores.

Ao final, formula pedido liminar para que os efeitos da condenação sejam suspensos até o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a absolvição do paciente em relação ao crime do art. 16 da Lei n. 10.826/2003 ou, subsidiariamente, a sua absorção como causa de aumento no crime de tráfico de drogas, e ainda, o afastamento da majorante prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.34/2006.

É o relatório. Decido.

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, sendo necessário aprofundado exame dos autos para a aferição de eventual constrangimento ilegal.

Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o qual deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do habeas corpus.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Solicitem-se informações à autoridade impetrada e ao Juízo de primeiro grau, inclusive o envio de senha para acesso aos dados processuais constantes do respectivo portal eletrônico, tendo em vista a restrição determinada pela Resolução n. 121 do CNJ.

Oportunamente, dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.

Relator

REYNALDO SOARES DA FONSECA