HC 1127401/SP (2026/0379857-9)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:THIAGO LUIS RODRIGUES TEZANIADVOGADO:THIAGO LUIS RODRIGUES TEZANI - SP214007IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:ANDRE LUIS DA SILVAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ANDRÉ LUIS DA SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 0006289-87.2026.8.26.0502.
Extrai-se dos autos que o Juízo da Vara de Execução Penal indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas, formulado pelo paciente.
O Tribunal de origem negou provimento ao agravo de execução penal interposto pelo paciente, nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 27):
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Recurso Defensivo Pretensão de retificação do cálculo de penas Fixação da data-base para a progressão de regime Decisão que fixou o termo inicial para o início do lapso temporal necessário à próxima progressão de regime na data do preenchimento do requisito subjetivo à progressão anterior Manutenção Necessidade de aferição do requisito subjetivo mediante exame criminológico Termo inicial para nova progressão que deve corresponder à data do implemento do último requisito exigido para a progressão anterior Orientação firmada no IRDR nº 2103746-20.2018.8.26.0000 deste E. Tribunal e no Tema Repetitivo 1.165 do C. Superior Tribunal de Justiça Recurso não provido.”
No presente writ, a defesa sustenta a irretroatividade da obrigatoriedade de exame criminológico introduzida pela Lei n. 14.843/2024, por configurar novatio legis in pejus, inaplicável ao fato ocorrido em 2/4/2019.
Assevera a excepcionalidade do exame criminológico e a necessidade de fundamentação concreta para sua determinação, sendo inidôneos a gravidade abstrata do delito e o longo saldo de pena para justificar a medida.
Argui a necessidade de distinguir o Tema 1.165 do Superior Tribunal de Justiça, afirmando que a tese não converte o exame criminológico em requisito obrigatório e que, para fatos anteriores à Lei n. 14.843/2024, o último requisito juridicamente exigível era o objetivo.
Defende que a data-base correta para a progressão subsequente é 6/11/2024, pois nessa data já estavam implementados o requisito objetivo e o requisito subjetivo ordinariamente exigível, demonstrado pelo comportamento carcerário ótimo e pela inexistência de faltas disciplinares.
Argumenta a inidoneidade da decisão que determinou o exame criminológico, por lastrear-se exclusivamente na gravidade abstrata do crime e no tempo de pena a cumprir, sem apontar elementos concretos da execução que justificassem a medida.
Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado quanto à utilização de 3/6/2025 como data-base e a elaboração de cálculo provisório considerando 6/11/2024 como termo inicial; no mérito, pretende a concessão da ordem para fixar 6/11/2024 como data-base da progressão anteriormente concedida, com a consequente retificação da guia, dos cálculos e dos marcos subsequentes; subsidiariamente, pugna pela cassação do acórdão para novo julgamento com enfrentamento da irretroatividade da Lei n. 14.843/2024, da redação do art. 112 da LEP aplicável ao fato, da Súmula 439/STJ e do distinguish do Tema 1.165/STJ; e, ainda subsidiariamente, postula a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, entendo razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
A jurisprudência dominante nesta Corte Superior é firme no sentido de que a contagem do prazo para a subsequente progressão de regime deve ter como marco inicial a data em que restaram preenchidos todos os requisitos legais, sendo irrelevante a data da efetiva remoção para o regime intermediário.
Nesse sentido é a tese fixada no Tema n. 1.165, a saber:
"A decisão que defere a progressão de regime não tem natureza constitutiva, senão declaratória. O termo inicial para a progressão de regime deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112 da Lei 7.210, de 11/07/1984 (Lei de Execução Penal), e não a data em que efetivamente foi deferida a progressão. Essa data deverá ser definida de forma casuística, fixando-se como termo inicial o momento em que preenchido o último requisito pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Se por último for preenchido o requisito subjetivo, independentemente da anterior implementação do requisito objetivo, será aquele (o subjetivo) o marco para fixação da data-base para efeito de nova progressão de regime."
No caso dos autos, apenas após a realização de exame criminológico é que se pode constatar o efetivo preenchimento do requisito subjetivo necessário à benesse pretendida.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. TERMO INICIAL PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 112 DA LEP. REQUISITO SUBJETIVO. REALIZAÇÃO DO EXAME CRIMINOLÓGICO. IMPLEMENTAÇÃO APÓS LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO (REQUISITO OBJETIVO). ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento pacífico deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, externado no julgamento do HC 115.254 (Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015), para estabelecer, como marco para a subsequente progressão, a data em que o apenado preencheu os requisitos legais do art. 112 da LEP e não aquela em que o Juízo das Execuções, em decisão declaratória, deferiu o benefício ou aquela em que o reeducando, efetivamente, foi inserido no atual regime.
3. Destaca-se, portanto, que o termo a quo para nova progressão de regime será a data de efetiva implementação dos requisitos objetivo e subjetivo insertos no art. 112 da Lei de Execução Penal, ou seja, a data em que teria direito ao benefício, tendo em vista a natureza meramente declaratória da decisão concessiva da progressão de regime.
4. Dessarte, em respeito ao princípio da individualização da pena, a fixação da data-base para futuras progressões dar-se-á caso a caso, quando implementado o último pressuposto pendente, seja ele o subjetivo - na hipótese de ter sido superado o lapso temporal necessário - ou o objetivo - se já preenchido o requisito subjetivo.
5. Assim, "sendo determinada a realização de exame criminológico, reputa-se preenchido o requisito subjetivo no momento da realização do exame favorável ao paciente, razão pela qual deve ser considerado como data-base para nova progressão, mesmo estando o requisito objetivo preenchido em momento anterior. Caso dos autos. Precedente: HC 414.156/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 29/11/2017" (AgRg no HC 620.573/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1º/12/2020, DJe 7/12/2020).
6. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 718.175/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. DECISÃO DE NATUREZA DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DATA-BASE PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM QUE FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS OBJETIVO E SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO PENDENTE. EXAME CRIMINOLÓGICO NÃO CONFIRMA ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO. ALEGAÇÃO DE DESNECESSIDADE DE EXAME CRIMINOLÓGICO. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou a adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que concede a progressão de regime natureza meramente declaratória, o marco inicial para a concessão do benefício é a data do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal. 2. No caso em análise, embora preenchido anteriormente o requisito objetivo pelo paciente, o lapso inicial a ser considerado para fins de promoção carcerária é o momento em que foi implementado o último requisito legal, o qual, segundo a Corte estadual, foi atestado por meio de "Informações Psicológicas e Relatório Social, elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por psicólogo e assistente social respectivamente, atestando o mérito do paciente para a obtenção da almejada progressão de regime", ocasião em que entendeu estar preenchido o requisito subjetivo. [...] (AgRg no HC 540.250/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe 16/3/2020).
2. Na hipótese vertente, o Tribunal, em consonância com tal diretriz jurisprudencial, considerou como data-base para a progressão ao regime aberto o dia em que foi realizado o exame criminológico, e se implementou, em consequência, o último requisito (subjetivo).
3.. A menção, no art. 112 da LEP, a atestado de bom comportamento carcerário não impede o indeferimento da progressão de regime, desde que em decisão motivada, que indique dados concretos, mais ou menos recentes, relacionados ao período de cumprimento da pena, que sinalizem a falta de ajustamento do apenado ao retorno à convivência social. [...] (AgRg no HC 665.230/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021).
4. De fato, o atestado de boa conduta carcerária do executado não obsta a realização de exame criminológico, uma vez que o requisito subjetivo é analisado de uma forma global - eventual existência de faltas disciplinares, atestado de comportamento e exame porventura realizado.
5. Por outro lado, não se declara nulidade do PAD quando se observa que o paciente foi devidamente citado, a oitiva de testemunhas e o interrogatório foram realizados na presença de advogado, sendo observado prazo para requerimento de produção de provas, de forma a garantir a ampla defesa e o contraditório. Ademais, a defesa não arguiu as nulidades no momento oportuno, ocorrendo a preclusão.[...] (HC 389.718/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017) - grifei
6. Na espécie, realmente, a defesa deveria ter se insurgido quanto à desnecessidade da confecção de exame criminológico quando foi intimada da decisão que determinou a avaliação ou na primeira oportunidade após sua realização, de modo que essa questão encontra-se preclusa.
7. Agravo improvido.
(AgRg no HC n. 691.902/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)
Por fim, já tendo sido realizado o exame criminológico, restam preclusas as questões atinentes à fundamentação descabe adentrar na fundamentação utilizada para sua determinação.
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. LEGALIDADE E VALIDADE DO EXAME CRIMINOLÓGICO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. INVIÁVEL A ANÁLISE. PRECLUSÃO. ELEMENTOS CONCRETOS DA EXECUÇÃO CRIMINAL. REVER AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. ANÁLISE DE CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA.
I - De início, no tocante ao argumento de que a decisão monocrática viola o princípio da colegialidade, porquanto tal princípio está ligado à tradição do duplo grau de jurisdição, devendo a decisão ser apreciada pelo colegiado, não merece prosperar, na medida em que o entendimento que prevalece atualmente neste Sodalício é pela possibilidade do relator, quando se deparar com recurso que impugna acórdão alinhado à jurisprudência dominante deste Tribunal, poderá, na forma da Súmula 568/STJ e Regimento Interno deste Tribunal, decidir monocraticamente. Ademais, a interposição de agravo regimental, cujo julgamento será feito pelo colegiado da Turma, torna despicienda eventual alegação de nulidade. Precedentes.
II - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
III - Inviável a análise de legalidade e validade dos fundamentos para determinação de realização do exame criminológico, por não ter sido analisada pelo eg. Tribunal de origem, ficando impedida esta Corte Superior de proceder a sua análise, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância; esta Corte Superior de Justiça já se manifestou no sentido de que, mesmo eventual nulidade absoluta, não pode ser declarada em supressão de instância.
IV - Ademais, já tendo sido elaborado o laudo do referido exame, torna a matéria preclusa, porquanto não questionada no momento oportuno, aliado ao fato que inclusive o referido exame fundou o indeferimento do pedido de progressão de regime, restando superada eventual carência de fundamentação idônea para a determinação do mesmo que, ao contrário do alegado pela defesa, não tem o condão de tornar nula a decisão subsequente que indeferiu o pedido principal.
V - In casu, o Tribunal de origem manteve a decisão de indeferimento em razão do prognóstico negativo constante do relatório do exame criminológico realizado, que aponta aspectos desfavoráveis à concessão do benefício, (...) tendo o exame concluindo que o agravante não está apto à progressão ao regime semiaberto, tendo o Juízo da execução concluído que o "exame criminológico demonstrou a incapacidade do reeducando de cumprir pena em regime mais brando" (fl. 52).
VI - O posicionamento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inviável, em sede de habeas corpus, desconstituir a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias sobre o não preenchimento do requisito subjetivo para a concessão de benefícios da execução penal, uma vez que tal providência implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos da execução, procedimento incompatível com os estreitos limites da via eleita.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 774.394/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022.)
Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
