HC 1127418/RS (2026/0379919-7)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTIIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULPACIENTE:LUCAS DA SILVA RIBEIROINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO
LUCAS DA SILVA RIBEIRO alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5003329-77.2020.8.21.0064/RS.
O paciente foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, mais multa, pela prática de tráfico de drogas.
A defesa sustenta que a fundamentação para afastar o tráfico privilegiado é inidônea, pois baseada apenas na quantidade e natureza das drogas. Afirma ser necessária a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Aduz, ainda, que reconhecida a minorante, deve haver adequação do regime prisional e análise da substituição da pena por restritivas de direitos.
Requer, por isso, a redução da pena mediante reconhecimento do tráfico privilegiado, com adequação do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Decido.
Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas.
A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: “Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida.” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).
No caso, o Tribunal de origem considerou indevida a incidência do referido redutor, com base nos seguintes argumentos (fl. 25, destaquei):
Na terceira fase, é incabível a incidência da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Sua aplicação exige, cumulativamente, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
Embora o acusado seja primário (condenações sem trânsito em julgado processos nº 5001316-42.2019.8.21.0064 e 5000481-49.2022.8.21.0064), a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (4 porções de cocaína pesando 300g e 4 porções de crack pesando 220g), aliada à apreensão da faca e da notícia de disparos de arma de fogo (não apreendida), evidenciando que o tráfico possa se realizar com intimidação e violência e certa habitualidade.
Assim, considerando que não foram preenchidos os requisitos legais, inviável a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
Conforme visto, a instância de origem deixou de reconhecer a aplicação da minorante, com fundamento, tão somente, na quantidade de drogas e na apreensão de uma faca e na notícia de possível disparos de fogo. Tais circunstâncias a levou à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas.
No entanto, faço o registro de que, por ocasião do julgamento dos REsps ns. 1.963.433/SP, 1.963.489/MS e 1.964.296/MG (Rel. Ministro Messod Azulay Neto) - sob o rito dos recursos repetitivos - , ocorrido em 18/6/2026, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu (Temas ns. 1.154 e 1.241):
A apreensão de quantidade de drogas de tal modo expressiva que, por sua própria dimensão, seja incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno traficante, configura fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fora dessa hipótese, a natureza e a quantidade das drogas podem afastar a minorante quando associadas a outros elementos do caso concreto - como alto grau de profissionalismo, sofisticada logística de transporte ou complexa estrutura de armazenamento - , dos quais se possa inferir, mediante fundamentação concreta, a dedicação do agente a atividades criminosas ou sua integração a organização criminosa.
Na espécie, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas – pouco mais de 300 g de cocaína e 220 g de crack – não se revela de tal modo expressiva que se possa reputá-la incompatível com a figura do pequeno traficante ou do traficante eventual.
Além disso, nem a apreensão de uma faca, tampouco a notícia não confirmada de disparos de arma de fogo não apreendida são elementos suficientes para embasar a conclusão pela dedicação do réu à atividades criminosas ou sua integração à organização criminosa.
Assim, uma vez que, no caso, a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, que não é expressiva, foi sopesada sem nenhum fundamento idôneo para levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.
Portanto, à ausência de fundamento suficiente para justificar o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau nesse ponto.
Considerada a dosimetria imposta pelo Tribunal de origem com a incidência da minorante no patamar de 2/3, em especial porque a quantidade de drogas já foi mencionada para majorar a pena-base, torno a pena do acusado definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa.
Como consectário da redução efetivada na pena, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Se, por um lado, o réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por outro, teve a pena-base estabelecida acima do mínimo legal. Assim, entendo que deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Por fim, a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas acima evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.
À vista do exposto, concedo a ordem, in limine, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 2/3 e, por conseguinte: a) reduzir a sua reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais o pagamento de 194 dias-multa e b) fixar o regime inicial semiaberto.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
Relator
ROGERIO SCHIETTI
