HC 1040955/SP (2025/0385163-9)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:WESLEY CESAR BRAGA JUIZIMPETRANTE:WESLEY CESAR SABINO BRAGAADVOGADO:WESLEY CESAR SABINO BRAGA - SP310086IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:KAUAN FELIPE CAVALCANTEINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de K. F. C. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501654-57.2024.8.26.0599).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão em regime fechado e de pagamento de 500 dias-multa, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade (fls. 20-30).
A defesa, então, interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso (fls. 31-43).
No presente writ, a parte impetrante alega que o paciente é primário, possui bons antecedentes, residência fixa e vínculo formal de trabalho, evidenciando que não se dedica a atividades criminosas.
Aduz que a negativa do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 carece de fundamentação idônea e contraria o texto legal, pois estariam preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos.
Assevera que a quantidade apreendida é ínfima e não autoriza, por si, a conclusão de dedicação criminosa, devendo servir apenas para definir o patamar de redução.
Afirma que passagens pela Vara da Infância e Juventude não configuram reincidência nem são aptas, isoladamente, a afastar o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Defende que o regime inicial fechado foi indevidamente justificado pela equiparação a crime hediondo, inexistindo, atualmente, vedação legal ao regime mais brando.
Por isso, requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem a fim de que seja aplicado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, com a fixação de regime inicial aberto ou, subsidiariamente, semiaberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Indeferido o pedido de liminar, o Ministério Público Federal manifestou-se pela concessão da ordem.
É o relatório.
O presente writ foi impetrado em 3/10/2025 com o objetivo de impugnar o acórdão que julgou a apelação criminal, com trânsito em julgado em 24/6/2025 (fl. 346).
Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, uma vez que a legislação processual exige a prévia submissão do pedido por meio de impugnação específica, sob pena de usurpação da competência da instância originária.
Vale anotar que, consoante dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar pretensão típica de revisão criminal é limitada aos seus próprios julgados, o que não é o caso dos autos.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA-BASE. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO DO CRIME. PRÁTICA DE QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM OFENSIVO À DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA. MATERIALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LAUDO PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
[...]
2. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de via processual específica, não compete a esta Corte analisar os fundamentos de apelação transitada em julgado, a qual deve ser objeto de recurso interposto na origem, a fim de evitar inadmissível subversão de competência. Cabia à defesa trazer seus argumentos relativos à diminuição da reprimenda-base na ação revisional e depois impetrar o habeas corpus, a fim de possibilitar o exame da matéria por este Superior Tribunal, o que não fez.
[...]
(AgRg no HC n. 914.206/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. IMPETRAÇÃO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE SUPERIOR. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual: "o advento do trânsito em julgado impossibilita a admissão do writ, visto que o conhecimento de habeas corpus em substituição à revisão criminal subverte o sistema de competências constitucionais, transferindo a análise do feito de órgão estadual para este Tribunal Superior" (AgRg no HC n. 789.984/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).
2. De acordo com o art. 105, I, e, da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados, o que não ocorre no presente caso, em que se insurge a defesa contra acórdão proferido pela instância antecedente, no julgamento de apelação criminal, cujo trânsito em julgado ocorreu em 28/9/2022.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 876.697/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 16/8/2024.)
Portanto, não se pode conhecer da impetração. Contudo, em atenção ao art. 647-A do Código de Processo Penal, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal.
Quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado, não há falar em ilegalidade, haja vista que a quantidade de droga apreendida, aliada à apreensão de dinheiro, ao fato de o apenado ser "[...] responsável pelo abastecimento de ponto de venda de drogas [...]" (fl. 40) e à existência de atos infracionais, análogos ao crime de tráfico de drogas e contemporâneos ao delito em pauta (fls. 40 e 81-82), evidencia a dedicação do paciente a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.
Confiram-se os seguintes precedentes:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, o envolvimento do acusado em processos pela prática de ato infracional, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.441.150/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INDEFERIMENTO LIMINAR. ART. 210 DO RISTJ. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. ATOS INFRACIONAIS. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.
[...]
III - No presente caso, o Tribunal de origem - soberano na análise da matéria fática - concluiu, a partir de elementos concretamente extraídos dos autos, quais sejam, registros de atos infracionais pretéritos contemporâneos ao delito em pauta, análogos ao tráfico de entorpecentes, que o agravante é entrelaçado com atividades criminosas voltadas ao tráfico de entorpecentes, não se tratando de mero traficante eventual.
IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 936.858/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024, DJe de 19/9/2024, grifei.)
Por outro lado, verifica-se que não foram apresentados fundamentos jurídicos capazes de sustentar o agravamento do modo prisional. Nota-se que o regime inicial fechado foi escolhido apenas com base na gravidade em abstrato do delito (fl. 42), o que, nos termos do reiterado entendimento adotado pelo STJ, é insuficiente à determinação do sistema prisional mais gravoso, sobretudo quando a pena-base não ultrapassa o mínimo legal, como no caso dos autos.
A matéria, aliás, está consolidada no enunciado 440 da Súmula desta Corte Superior, a saber: "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."
Ressalta-se o firmado nos verbetes 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, respectivamente:
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Nesse norte, mencionam-se os seguintes julgados:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. RECURSO ESPECIAL DE MARCOS ANTONIO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DE REPRIMENDAS. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. MATÉRIAS JÁ APRECIADAS PELO STJ. PREJUDICIALIDADE. RECURSO ESPECIAL DE AILTON CARLOS. DOSIMETRIA DA PENA. REITERAÇÃO DE PEDIDOS. RECURSO PREJUDICADO NO PONTO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. MODO SEMIABERTO FIXADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO CONHECIDO PARA PARCIALMENTE PROVER O RECURSO ESPECIAL DE AILTON CARLOS.
[...]
7. A ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso (fechado) configura ofensa às Súmulas n. 440/STJ e n. 718 e 719/STF, justificando a fixação do regime inicial semiaberto.
8. A análise desfavorável das circunstâncias judiciais justifica o afastamento da substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, mesmo que a pena seja inferior a 04 anos de reclusão.
IV. Dispositivo e tese
9. Agravo conhecido para julgar prejudicado o recurso especial de Marcos Antonio, e para parcialmente prover o recurso especial de Ailton Carlos a fim de fixar o regime semiaberto para início de resgate da reprimenda, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.
Tese de julgamento: "1. A reiteração de pedidos já analisados em habeas corpus anterior torna prejudicado o recurso especial. 2. É possível a determinação do regime prisional mais gravoso, desde que haja fundamentação idônea, sendo vedado considerar-se apenas a gravidade abstrata do delito. 3. A análise negativa das circunstâncias judiciais justifica a fixação do regime semiaberto, assim como afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo que a pena aplicada ao apenado seja inferior a quatro anos de reclusão".
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º; 44, II e III; 59; 180, caput; 29, caput; 60, caput; 49, §§ 1º e 2º; 61, I;
69, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.245.282/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe 18/4/2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.355.597/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023; AgRg no HC n. 904.123/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3/6/2024.
(AREsp n. 2.851.697/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo – Desembargador convocado do TJSP –, Sexta Turma, julgado em 24/6/2025, DJEN de 30/6/2025, grifei.)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 440 DO STJ E 718 E 719 DO STF. REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME
[...]
5. Considerando a pena fixada em 5 anos e 4 meses de reclusão, a primariedade do agravado e a pena-base estabelecida no mínimo legal, é cabível o regime semiaberto como inicial, conforme o art. 33, §2º, "b", do Código Penal e a jurisprudência consolidada desta Corte.
6. A revisão do acervo fático-probatório, necessária para afastar as conclusões das instâncias ordinárias, é inviável na via excepcional do habeas corpus. IV. DISPOSITIVO
7. Agravo regimental desprovido
(AgRg no AgRg no HC n. 922.841/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025, grifei.)
Assim, dada a quantidade de reprimenda aplicada e levando em conta que não foram apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal, nota-se presente a ilegalidade arguida, mostrando-se viável o estabelecimento do modo semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal.
Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do writ, contudo, concedo o habeas corpus de ofício para fixar o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena pelo paciente, mantidos os demais termos do acórdão impugnado.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OG FERNANDES
