0389021-80.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Consta dos autos que o paciente foi representado pela prática do ato infracional análogo ao tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido aplicadas as medidas socioeducativas de prestação de serviços à comunidade, pelo período de 3 meses/4 horas semanais, e liberdade assistida pelo período mínimo de seis meses.

Interposta apelação pela defesa, a sentença de primeiro grau foi mantida na íntegra.

A defesa sustenta, em suma, a nulidade do feito, decorrente da inversão da ordem das oitivas em audiência, já que o menor deveria ter sido interrogado somente ao final, o que não ocorreu.

Requer, no mérito, que seja declarada a nulidade dos autos, desde o interrogatório judicial.

Prestadas as informações às fls. 361-410, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ, em parecer assim ementado (fl. 413):

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO REMÉDIO HEROICO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE APURAÇÃO DO ATO INFRACIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 400 DO CPP. NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO DO ADOLESCENTE. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 400 DO CPP. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.

– A jurisprudência do STJ e do STF assentou o entendimento de que o habeas corpus não deve ser conhecido quando consistir em utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais.

– É cediço que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema Repetitivo n. 1.269, fixou o entendimento de que a ordem prevista no art. 400 do Código de Processo Penal é aplicável também aos procedimentos menoristas, pois o interrogatório do adolescente, além de ser meio de defesa, deve ser realizado ao final da instrução para permitir uma melhor compreensão e resposta às provas apresentadas.

– Contudo, mantém-se firme a dogmática das nulidades processuais, no sentido de que as nulidades em processo penal atendem ao princípio pas de nullité sans grief, preconizado no art. 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

– No presente caso, a defesa, em que pese ter requerido previamente que o interrogatório fosse o último ato, não arguiu a nulidade no momento da audiência, tampouco em alegações finais, mas apenas em sede de apelação.

– Assim, não merece prosperar a alegação de nulidade processual, ainda que de fato não tenha sido observado o comando do art. 400 do CPP, na medida em que há de se considerar a robustez do conjunto probatório que embasou a decisão condenatória, em especial os dados extraídos do aparelho celular do adolescente, não havendo elementos constantes nos autos que indiquem que a sua oitiva inicial trouxe prejuízo concreto ao exercício do direito de defesa capaz de ensejar a nulidade absoluta do ato processual supostamente eivado de vício, ou mesmo de todo o processo.

– Parecer pelo não conhecimento do writ.

É o relatório.

DECIDO.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio.

A teor do disposto no art. 105, II, a, da CF/88, o recurso cabível contra acórdão que denega a ordem na origem é o recurso ordinário, enquanto, consoante previsto no art. 105, III, da CF, contra acórdão que julga a apelação, o recurso em sentido estrito e o agravo em execução, cabe recurso especial.

Nada impede, contudo, constatada a existência de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a concessão de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, §2º do CPP, o que ora passa-se a examinar.

Como relatado, a defesa suscita a nulidade do feito, em razão de o interrogatório ter sido realizado anteriormente às oitivas em Juízo, e não ao final, o que foi afastado no acórdão recorrido, mediante os seguintes fundamentos (fl. 50):

In casu, conforme verificado, a defesa do apelante não se insurgiu quanto ao tema em sede de alegações finais, mas apenas nesta via recursal, portanto, evidente a preclusão consumativa. Aliás, trata-se de nulidade relativa, pois, para eventual reconhecimento, é necessário demonstração de efetivo prejuízo às partes, condição que não restou demonstrada.

Sobre o assunto, Paulo Rangel leciona:

Não há que se declarar a nulidade de um ato se, de sua imperfeição, ou defeito, enfim, de sua atipicidade, não resultar prejuízo à acusação ou à defesa. Diz a doutrina francesa pas de nullité sans grief. HÁ que se ter relação de causalidade entre o ato imperfeito e o prejuízo para as partes, atingindo o ato, dessa forma, seu fim, não se deve declarar nulidade em nome dos princípios da economia e da celeridade processual. (Direito Processual Penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 951).

Com efeito, o procedimento especial do ECA prevê primeiro a oitiva do adolescente em audiência de apresentação e, depois, dos demais personagens do processo, nos exatos termos do art. 184, caput e do art. 186, §4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Acerca da validade da ordem de colheita de provas no âmbito menorista, Válter Kenji Ishida enfatiza:

Na audiência de apresentação, o adolecente infrator é ouvido, devendo, na medida do possível, obedecer às regras processuais penais, como o direito do réu entrevistar reservadamente com o seu defensor, a possibilidade de manter-se em silêncio e hoje, por exceção, a possibilidade de realização por videoconferência (art. 185 do CPP com redação dada pela Lei n. 11.900/09). Com a reforma processual pena, institucionalizou-se o interrogatório como meio de defesa, realizando-se como o último ato de instrução. Questão é de sua aplicabilidade no procedimento menorista. Entendemos que não se aplica por ser o procedimento menorista especial e repleto de peculiaridades. Com efeito, nota- se a imprescindibilidade da oitiva do adolescente ser o ato inicial em razão da possibilidade do § 1º do art. 186. Nesse caso, procedida a oitiva, é possível a concessão da remissão judicial. Assim, imprescindível que a oitiva seja feita no início e não ao final (Estatuto da criança e do adolescente, doutrina e jurisprudência. 17. ed. Juspodvim: 2016 Salvador/BA p. 538).

Portanto, considerando que a oitiva do menor precede a própria instrução do feito propriamente dita, não se há falar em nulidade, notadamente porque a audiência em continuação destina-se à oitiva da vítima e testemunhas, cuja colheita, por expressa determinação legal, deve suceder ao interrogatório do menor.

Ademais, não foi apresentado qualquer elemento capaz de demonstrar que a nova oitiva do adolescente ao final da instrução alteraria a verdade da narrativa dos autos, até porque a defesa não pugnou por nova oitiva ao término da instrução, conforme consta no termo de audiência (evento 60.2 - autos de origem).

Nesse ponto, válido observar o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".

Como se vê, o pedido de nulidade dos autos somente foi formulado em preliminar do recurso de apelação, o qual foi afastado, considerando a preclusão processual e a ausência de demonstração do prejuízo.

O entendimento está em consonância com a jurisprudência desta Corte, firmada no sentido de que, a parte deve se manifestar nos autos na primeira oportunidade, sob pena de preclusão.

A propósito, trata-se do Tema Repetitivo n. 1.269:

No rito especial que visa apurar a prática de ato infracional, além da audiência de apresentação do adolescente prevista no art. 184 do ECA, aplica-se subsidiariamente o art. 400 do CPP, de modo que, em acréscimo, é preciso garantir ao adolescente o interrogatório ao final da instrução. A inobservância desse procedimento implicará nulidade se o prejuízo à autodefesa for informado pela parte na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. O entendimento é aplicável aos feitos com instrução encerrada após 3/3/2016.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP. Assim, embora o paciente afirme ter ocorrido comprometimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não apontou nenhum prejuízo de ordem processual que justificasse o reconhecimento das aludidas máculas.

Na mesma linha, o seguinte precedente:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO DELITO DE ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL. PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. ARTS. 152 DO ECA E 400 DO CPP. MATÉRIA NÃO ARGUIDA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado em favor de adolescente, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que manteve a medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional equiparado ao crime de roubo. A defesa alega nulidade da instrução processual devido à inversão da ordem do interrogatório, em desacordo com o art. 400 do Código de Processo Penal, e requer a nulidade dos atos processuais a partir da audiência de apresentação.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a inversão da ordem do interrogatório do adolescente, sem alegação oportuna de nulidade e sem demonstração de prejuízo, configura flagrante ilegalidade apta a justificar a concessão de habeas corpus.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos excepcionais de flagrante ilegalidade.

4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 769.197/RJ, consolidou o entendimento de que a oitiva do representado deve ser o último ato da instrução no procedimento de apuração de ato infracional.

5. Contudo, a nulidade pela inversão na ordem do interrogatório depende de sua arguição no momento processual oportuno e da demonstração de prejuízo efetivo à defesa. Precedentes desta Corte.

6. Na hipótese, a nulidade aqui trazida pela defesa não fora arguida na defesa prévia, na audiência de instrução realizada posteriormente e nem tampouco nas alegações finais, sendo suscitada apenas quando do recurso de apelação, o que evidencia a preclusão da alegação.

7. Além disso, a defesa não demonstrou efetivo prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório, o que impede o reconhecimento de flagrante ilegalidade.

IV. Dispositivo

8. Habeas corpus não conhecido e, de ofício, não se vislumbrou flagrante ilegalidade.

(HC n. 833.084/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Não há, portanto, flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA