HC 953269/MG (2024/0389721-6)RELATOR:MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIKIMPETRANTE:LEANDRO DE SOUZA ARAUJOADVOGADO:LEANDRO DE SOUZA ARAUJO - MG129778IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAISPACIENTE:P A RINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de P A R, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.24.203961-8/001.
Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no art. 215, na forma do art. 71, ambos do Código Penal – CP. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena corporal, e prestação pecuniária de 10 salários mínimos.
O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo paciente, para reduzir a pena ao patamar de 2 anos e 11 meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença. Confira-se a ementa do julgado (e-STJ, fl. 16):
"APELAÇÃO – VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ART. 215 DO CÓDIGO PENAL), EM CONTINUIDADE DELITIVA (POR QUATRO VEZES) – REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES – INOVAÇÃO RECURSAL – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – PRELIMINARES: NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – OITIVA DA GENITORA DA VÍTIMA COMO TESTEMUNHA – VIOLAÇÃO DO ART. 214 DO CPP – INOCORRÊNCIA – LEITURA DAS DECLARAÇÕES PRESTADAS PELOS OFENDIDOS – AFRONTA AOS ART. 201, CAPUT, E ART. 204, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CPP – CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – PREJUÍZO INEXISTENTE – REJEIÇÃO. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PENA-BASE – MANUTENÇÃO – ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE – FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA – QUANTIDADE DE INFRAÇÕES PENAIS – REDIMENSIONAMENTO – REDUÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – INADMISSIBILIDADE – PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPORAL.
1- As teses sustentadas em Memoriais constituem inovação recursal e não devem ser objeto de análise da Turma Julgadora por não terem sido arguidas oportunamente, operando-se a preclusão consumativa, salvo quando se tratarem de evidente ilegalidade.
2. Não configura violação do art. 214 do CPP a oitiva da genitora da Vítima como Testemunha, visto que, conforme previsão do art. 208 c/c art. 206, ambos do mesmo dispositivo, o compromisso legal não será deferido ao ascendente ou descendente, o afim de linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, não havendo vedação quanto aos familiares do Ofendido.
3. A Nulidade da Audiência de Instrução em razão da leitura, em Juízo, das declarações prestadas pelos Ofendidos na Fase Inquisitiva deve ser rejeitada, haja vista o ensejo ao Contraditório e à Ampla Defesa e ausência de prejuízo.
4. Absolvição deve ser afastada, quando comprovadas a autoria e a materialidade do Crime de Violação Sexual Mediante Fraude, através dos depoimentos das Vítimas, das Testemunhas e do Policial Civil responsável pelas diligências.
5. O quantum da pena-base deverá ser fixado entre o mínimo e máximo cominado ao tipo penal, com fulcro na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, em observância aos Princípios da Proporcionalidade, Individualização das Penas e ao Critério do Intervalo.
6. A Continuidade Delitiva (art. 71 do CP) configura-se quando da existência de crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução, devendo a fração de aumento ser fixada com base no quantitativo de infrações penais.
7. A Pena de Prestação Pecuniária deve ser mantida, se proporcional com a Pena Privativa de Liberdade fixada.”
No presente writ, a defesa sustenta que o período em que o paciente cumpriu medidas cautelares diversas da prisão (3 anos e 3 meses), quais sejam, comparecimento mensal em juízo e exercício da medicina sob acompanhamento de outro profissional da área de saúde, supera o quantum de pena estabelecido em sede de apelação (2 anos e 11 meses), o que as tornam desproporcionais e justificam a sua revogação. Do mesmo modo, insurge-se contra a decisão do Tribunal de origem que considerou como inovação recursal o pedido de revogação das referidas medidas, uma vez que não havia como, nas razões recursais, prever a redução da pena e formular o pedido com antecedência. Requer, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para que sejam revogadas as medidas cautelares ou para que seja determinado que o Tribunal de origem analise a possibilidade de revogação com base nos argumentos apresentados pela defesa.
A medida liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 203/204).
Informações foram prestadas (e-STJ, fl. 208 e 293).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem e, sendo conhecida, por sua denegação (e-STJ, fls. 339/343).
É o relatório.
Decido.
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, e a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e desta Corte.
No entanto, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
Inicialmente, quanto ao requerimento de revogação das medidas cautelares por esta Corte, verifica-se que não houve a análise quanto ao mérito de tal tese, motivo pelo qual fica afastada a competência desta Corte Superior para o conhecimento do pedido indicado, sob pena de indevida supressão de instância.
A esse respeito, conforme entendimento desta Corte Superior, “ainda que se entenda se tratar de matéria de ordem pública, não há como se dispensar o necessário debate acerca das questões controvertidas, sob pena de incursão em indevida supressão de instância. Precedentes. Os temas serão analisados em correição parcial ajuizada na origem.” (HC n. 470.704/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 11/12/2019; grifo nosso.)
No mesmo sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INSTÂNCIA ESPECIAL. APRECIAÇÃO INAUGURAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A colheita de provas em juízo, sob o crivo do contraditório, que confirme a veracidade dos elementos produzidos extrajudicialmente, sustentando a versão acusatória, basta para afastar a suscitada violação ao art. 155 do CPP.
2. Somente as instâncias ordinárias podem se pronunciar, de ofício, sobre matéria de ordem pública. Na instância especial não há como se dispensar o necessário debate acerca da questão controvertida, sob pena de incursão em indevida supressão de instância.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 472.533/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 13/12/2018; grifo nosso.)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria.
III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise.
IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário.
V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes.
2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022).
3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024; grifo nosso.)
Ainda, requer o impetrante seja determinado ao Tribunal de origem que proceda com a análise quanto a possibilidade de revogação das medidas cautelares diversas da prisão.
A esse respeito, quando do acórdão prolatado em sede de julgamento do recurso de apelação, assim restou decidido (e-STJ, fls. 18/19):
O Advogado, Dr. L.S.A., OAB/MG nº 129.778, constituído pelo Apelante, apresentou Memoriais, nos quais pleiteou a Revogação das Medidas Cautelares.
Ocorre que as teses alegadas em Memoriais constituem Inovação Recursal, por não terem sido arguidas no momento oportuno, quando da apresentação das Razões Recursais, e, desse modo, não podem ser objeto de exame pela Turma Julgadora, salvo quando houver evidente ilegalidade.
Operou-se, in casu, a preclusão consumativa, sendo que, ao tempo da apresentação das Razões Recursais, o Apelante estava sendo patrocinado pelo mesmo Advogado. A respeito do assunto, é a Jurisprudência desse Egr. TJMG: Apelação Criminal 1.0105.19.017239-2/001, Relator(a): Des.(a) Paula Cunha e Silva, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 31/01/2023, publicação da súmula em 03/02/2023.
Verifica-se que os memoriais mencionados no decisum foram acostados aos autos. Do referido documento, extrai-se que, de fato, o Advogado do paciente aduziu teses que não foram objeto do recurso de Apelação Criminal n. 1.0000.24.203961-8/001, tratando-se de verdadeira inovação recursal que foi alcançada pela preclusão consumativa.
Nesse sentido, é o entendimento desta Corte Superior:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1º DA LEI N. 9.613/98. CRIME DE "LAVAGEM" OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. 1) SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. OMISSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NÃO VERIFICADAS APÓS NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE ANTERIOR PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL. 2.1) OMISSÃO A RESPEITO DO DOLO. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE SUPOSTAMENTE APRESENTADA EM MEMORIAIS E SUSTENTAÇÃO ORAL QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO NAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO. 2.2) OMISSÃO A RESPEITO DA PENA-BASE. INOCORRÊNCIA. TESE DE DESPROPORCIONALIDADE QUE NÃO CONSTOU NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 2.3) ATIPICIDADE DA CONDUTA. RAZÕES DE CONVENCIMENTO APRESENTADAS NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO SUFICIENTES PARA TIPICIDADE DA CONDUTA E CONTRÁRIAS À TESE DEFENSIVA. 2.4) IRREGULARIDADES NA QUEBRA DO SIGILO FINANCEIRO. TESE NÃO DEDUZIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NA ORIGEM. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO CONSTATADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 381, III, DO CPP. SENTENÇA. OMISSÃO. PRECLUSÃO. NÃO OPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 4.1) FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM USADA INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 5) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte sedimentou o entendimento de que "o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ)" (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/5/2017) (AgRg no HC 553.013/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 04/05/2020).
2. Após novo julgamento dos embargos de declaração pelo Tribunal de origem em razão de anterior recurso especial provido, a defesa repisa a ocorrência das omissões anteriormente reconhecidas. A análise do novo recurso especial para constatação das omissões demanda a apreciação do novo acórdão proferido no julgamento dos aclaratórios, bem como do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação, da petição do recurso de apelação e da petição de embargos de declaração.
2.1. A tese defensiva de falta de dolo na conduta não constou do recurso de apelação, tendo sido apresentada em embargos de declaração de forma indevida, pois inadmissível a inovação recursal.
Mesmo que a referida tese tenha sido apresentada anteriormente ao julgamento do recurso de apelação em memoriais e em sustentação oral, não há como se afastar a inovação recursal. Os memoriais e a sustentação oral não ampliam o efeito devolutivo do recurso de apelação interposto.
2.2. Não há violação ao artigo 619 do CPP pelo Tribunal de origem por omissão a respeito da desproporcionalidade da pena-base, pois a referida tese não se encontra nos embargos de declaração lá opostos.
2.3. Não há omissão a respeito da atipicidade da conduta, pois o Tribunal de origem, já no julgamento do recurso de apelação, declinou provas que amparam a condenação e tais provas são, ao menos em tese, suficientes para rechaçar a pretensão defensiva.
2.4. Não há violação ao artigo 619 do CPP pelo Tribunal de origem por omissão a respeito de irregularidades na quebra do sigilo financeiro, pois a referida tese não se encontra nos embargos de declaração lá opostos.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a inversão na ordem prevista no art. 212 do CPP é passível de nulidade relativa, devendo ficar demonstrada a efetiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no caso (HC 248.220/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 30/04/2019).
4. A alegação de violação ao art. 381, III, do CPP, por omissão a respeito de tese defensiva na sentença encontra-se preclusa diante da falta de oposição de embargos de declaração em face da sentença.
4.1. No caso concreto, ainda, o apontamento da referida violação carece do indispensável prequestionamento.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.609.632/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 3/12/2020; grifo nosso.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CALÚNIA. INJÚRIA. DIFAMAÇÃO. CONTRA FUNCIONÁRIO PÚBLICO EM RAZÃO DE SUAS FUNÇÕES. POR MEIO QUE FACILITE A DIVULGAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ART.932, III, CPC (ART. 3º DO CPP). ART. 34, XVIII, DO RISTJ. NÃO CONFIGURAÇÃO. NULIDADES. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELO EG. TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. INVIABILIDADE DE EXAME DA MATÉRIA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA OU DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ADVOGADO EM CAUSA PRÓPRIA. INTIMADO. INÉRCIA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA E COOPERAÇÃO. NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITUDINEM ALLEGANS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO FUNDAMENTADA. CONTINUIDADE. CRITÉRIO OBJETIVO ATENDIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. LEGALIDADE. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. RECURSO DESPROVIDO.
I - O art. 932, III, do CPC, aplicável por força do art. 3º do CPP, estabelece como incumbência do Relator "não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida". Na mesma linha, o RISTJ, no art. 34, XVIII, dispõe que o Relator pode decidir monocraticamente o recurso ou pedido inadmissível, bem como negar ou dar provimento a recurso quando o pedido, ou o acórdão, for "contrário a tese fixada em julgamento de recurso repetitivo ou de repercussão geral, a entendimento firmado em incidente de assunção de competência, a súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou, ainda, a jurisprudência dominante sobre o tema."
II - "Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (RHC 81.284/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 30/8/2017).
III - É assente nesta Corte o entendimento de que o efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões apresentadas pelas partes, diante do princípio da dialeticidade que impera nos recursos no âmbito do processo penal, a fim de se garantir o devido processo legal e o contraditório.
IV - Inviável o conhecimento por esta Corte de Justiça de matéria não analisada pelo eg. Tribunal de origem, no caso, nulidade em face da não oitiva de testemunha, ausência de intimação de advogado dativo ou da Defensoria Pública acerca de atos do processo, configurada a supressão de instância. Precedentes.
V - Consolidou-se no âmbito dos Tribunais Superiores o entendimento de que apenas a ausência de defesa constitui nulidade absoluta da ação penal. Eventual alegação de insuficiência de defesa, para que seja apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo, tratando-se, pois, de nulidade relativa, nos termos da Súmula 523 do STF: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu".
VI - No caso, não há que se falar em ausência ou deficiência de defesa, uma vez que é possível aferir que o paciente advogou em causa própria durante a maior parte da tramitação da ação penal, deixando de se manifestar em várias oportunidades, embora devidamente intimado para tanto, mais de uma vez em alguns casos.
VII - Ora, não pode agora o paciente, sob o argumento de que está configurada ausência de defesa, se insurgir contra fato que ele próprio deu causa, ao deixar de ser manifestar nos autos quando advogava em causa própria, embora devidamente intimado, considerando que vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção, sob pena de se violar o princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza - nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
VIII - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 178/2017).
IX - In casu, a pena-base foi majorada em razão dos maus antecedentes, afirmando o v. acórdão vergastado que o paciente já teria sido condenado anteriormente em razão de crimes idênticos e apontando a ação penal. A Defesa não logrou elidir a afirmação, sendo certo que a instrução do habeas corpus com prova pré-constituída do direito alegado é ônus da parte, quando impetra a ordem, não havendo que se falar em intimação para juntada tardia de documentos e tampouco em determinação, por esta Corte, de instrução do feito pelo eg. Tribunal de origem. X - As circunstâncias e consequências dos delitos foram adequadamente avaliadas pelas instâncias ordinárias, que entenderam que o paciente cometeu os crimes de injúria, calúnia e difamação contra Juiz de Direito, por meio das redes sociais, elementos que ultrapassam sobremaneira os descritos no próprio tipo e nas causas de aumento reconhecidas, não havendo que se falar em bis in idem. XI - A unificação das penas em vista da aplicação do art. 71 do CP deve observar o critério objetivo da quantidade de delitos cometidos. No caso de ser imprecisa a quantidade de condutas, é possível a fixação da pena pouco acima do mínimo legal, como ocorreu na espécie.
XII - Por ocasião do julgamento do ARE n. 964.246, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário do col. Pretório Excelso reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" (ARE 964.246/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 25/11/16).
XIII - Os recursos às instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das instâncias ordinárias, de forma que é possível a determinação do cumprimento provisório da pena privativa de liberdade.
XIV - No presente agravo regimental não se aduziu qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC n. 453.621/ES, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 30/10/2018; grifo nosso.)
Ainda, apesar de o impetrante sustentar que “era impossível, quando da confecção das razões recursais, prever o futuro para, na tese subsidiária de redução da pena [...] fazer constar o pedido de revogação das medidas cautelares diversas, haja vista depender, por óbvio, do seu acolhimento”, cabe à Defesa alegar, no momento oportuno, tudo que interessa à defesa do acusado, em atenção ao princípio da eventualidade, sob pena de se operar a preclusão consumativa.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRARIEDADE AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. (I) - ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO NO JULGADO RECORRIDO. DISPOSITIVO DE LEI QUE NÃO AMPARA A PRETENSÃO RECURSAL. APELO ESPECIAL COM FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. (II) - PLEITO DE AFASTAMENTO DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Possuindo o dispositivo de lei indicado como violado comando legal dissociado das razões recursais a ele relacionadas, resta impossibilitada a compreensão da controvérsia arguida nos autos, ante a deficiência na fundamentação recursal. Incidência do enunciado 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
2. "É cediço que, pelo princípio da eventualidade, a parte recorrente deve manifestar sua irresignação contra a decisão judicial em momento oportuno, sob pena de não mais poder insurgir- se sobre a questão não impugnada em razão da qual já terá se consumado a preclusão". (REsp 641.755/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/10/2009) 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.343.177/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/5/2014, DJe de 21/5/2014; grifo nosso.)
Nesse contexto, ausente constrangimento ilegal capaz de justificar a concessão da ordem de habeas corpus.
Por tais razões, com fulcro no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se
Relator
JOEL ILAN PACIORNIK
