SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOS (IMPETRADO), 1. WESLEY DE SOUZA OLIVEIRA (IMPETRANTE)
Advogado
WESLEY DE SOUZA OLIVEIRA (OAB 014600/DF)
HC 954079/DF (2024/0394342-7)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:WESLEY DE SOUZA OLIVEIRAADVOGADO:WESLEY DE SOUZA OLIVEIRA - DF014600IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITORIOSPACIENTE:F G DE ACORRÉU:L F DE OCORRÉU:C F DE OINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por WESLEY DE SOUZA OLIVEIRA em favor de F.G. de A., contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS (702243-62.2023.8.07.0012), que manteve a condenação do paciente pelo crime tipificado no artigo 26 da Lei n. 14.344/2022 (Lei Henry Borel), com aplicação da pena de 6 (seis) meses de detenção, com regime inicial aberto, tendo a execução da pena sido suspensa pelo período de 2 (dois) anos, nos termos do artigo 77 do Código Penal. Além disso, foi fixada a condenação ao pagamento de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) a título de reparação mínima para cada uma das vítimas. nos termos da seguinte ementa (fls. 29-131):
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LEI N. 14.344/2022 (HENRY BOREL). ART. 26. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. MATERIALIDADE E AUTORIA PRESENTES. ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. ACERVO PROBATÓRIO ÍNTEGRO. PRETENSÕES DEFENSIVAS DE ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES IMPROCEDENTES. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL NÃO ACOLHIDA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DEIXAR DE COMUNICAR À AUTORIDADE A PRÁTICA DE VIOLÊNCIA CONTRA CRIANÇA. CRIME OMISSIVO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA ALÍNEA “F” DO INCISO II DO ART. 61 E INCISO II DO ART. 226, AMBOS DO CP. BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS, NEGOU-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO DE F. G. D. A. E DEU-SE PARCIAL PROVIMENTO AOS DEMAIS.
1. As provas coligidas aos autos, notadamente as declarações das mães das crianças e das próprias vítimas, revelam que estas tiveram suas dignidades sexuais atingidas pelas condutas dos acusados; logo merece subsistir o decreto condenatório.
2. Nos crimes contra a dignidade sexual contra crianças em tenra idade, os relatos das vítimas, quando precisos, harmoniosos e amparados de outras provas, podem apresentar ainda maior valor probatório, seja porque as crianças – geralmente – são desprovidas de prévias experiências ou informações a possibilitar a fantasia, seja porque não possuem – via de regra – manifestações hormonais ligadas à libido, inexistindo, portanto, razão para inventarem fatos relacionados à sexualidade, passando a tratar de tais assuntos quando realmente são vítimas de abuso sexual.
3. “O STJ pacificou orientação quanto à impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.” (AgRg no R Esp 1854904/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, D Je 28/02/2020)
4. O crime previsto no art. 26 da Lei n. 14.344/2022 (Lei Henry Borel) é praticado quando, embora o sujeito ativo do injusto não tenha vínculo com a conduta, deixa de adotar medidas para evitá-la ou cessar sua ocorrência, configurando-se a infração penal quando há uma inação.
5. O STJ afetou o julgamento do Tema Repetitivo n. 1215, o qual definirá se, nos crimes contra a dignidade sexual, configura bis in idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II, “f”, e da majorante específica do art. 226, II, ambas do Código Penal. Enquanto não pacificada a questão, esta Relatoria mantém o entendimento quanto à dupla apenação, razão pela qual se deve afastar, de ofício, a incidência da agravante.
6. As condutas perpetradas pelos acusados causaram danos à integridade sexual das vítimas, mostrando-se razoável a fixação das quantias indenizatórias estabelecidas na sentença, pois os valores se apresentam compatíveis ao caráter compensatório e ao mesmo tempo inibitório a que se propõe a reparação por danos morais, nos moldes estabelecidos na Constituição.
7. Recursos conhecidos, não provido o recurso de F. G. D. A., parcialmente providos as apelações de L. F. D. O. e C. F. D. O..
O impetrante alega que o paciente não cometeu o delito imputado, sustentando a inexistência de dolo e destacando que ele orientou as genitoras das vítimas a buscar as autoridades públicas. Argumenta que não houve omissão relevante para configurar o crime previsto no art. 26 da Lei Henry Borel, pois o paciente não teve participação nos atos de violência sexual praticados por terceiros, e que sua atuação não contribuiu para os resultados delitivos. A defesa ainda aponta ausência de materialidade da conduta omissiva e pleiteia a absolvição do paciente ou, subsidiariamente, a redução do valor fixado a título de reparação às vítimas.
Liminar indeferida às fls. 3684-3685.
Informações prestadas pela autoridade coatora (fls. 3690-5542).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus ou, subsidiariamente, pela denegação da ordem, nos termos do parecer assim ementado (fls. 5546-5553):
HABEAS CORPUS. CRIME DE OMISSÃO DE COMUNICAÇÃO À AUTORIDADE PÚBLICA DE PRÁTICA DE VIOLÊNCIA CONTRA CRIANÇA OU ADOLESCENTE (ART. 26 DA LEI HENRY BOREL). PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO OU ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRETENSÃO SUBSIDIÁRIA DE REDUÇÃO DO VALOR MÍNIMO FIXADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS ÀS VÍTIMAS PELA INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO NÃO AMEAÇADO OU RESTRINGIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT OU, SUBSIDIARIAMENTE, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. O trancamento de ação penal, pela via do habeas corpus, é medida excepcional, reservada às hipóteses em que se verifica, prima facie, a atipicidade da conduta, causa de extinção da punibilidade, ausência de indícios de autoria ou prova da materialidade do delito. No caso, não se vislumbra qualquer flagrante ilegalidade na condenação do paciente, haja vista que o Tribunal de origem, após o exaustivo exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que “o fato é típico, antijurídico e culpável. A conduta de F. se amolda ao tipo penal descrito no art. 26 da Lei n. 14.344/2022. O caso não é de aplicação de qualquer das hipóteses de excludente de ilicitude, nos termos do art. 23 do Código Penal, ou seja, não é o caso de estado de necessidade, legítima defesa, tampouco estrito cumprimento do dever legal. F. é imputável, tinha potencial consciência da ilicitude de sua conduta e – mais importante – era exigido dele conduta diversa, sobretudo por exercer a atribuição de pastor perante os frequentadores da igreja.”, certo que para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal a quo seria necessária um reexame do conjunto fático- probatório, providência vedada pela via estreita do writ.
2. Quanto à pretensão subsidiária, tem-se que é inviável a concessão do habeas corpus para reduzir o valor fixado a título de reparação mínima dos danos causados às vítimas pela infração, pois o direito fundamental à liberdade de locomoção do paciente não se encontra ameaçado ou restringido, haja vista que o não inadimplemento da reparação dos danos causados às vítimas não acarretará a sua prisão. Ademais, para acolher a aludida pretensão também seria necessário o revolvimento fático-probatório dos autos.
3. Parecer pelo não conhecimento do writ ou, subsidiariamente, pela denegação da ordem.
É o relatório. Decido.
O presente writ foi impetrado contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS em substituição a recurso próprio. Diante dessa situação, não deve ser conhecido, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO.
1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício.
2. [...]
3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC n. 738.224/SP Quinta Turma, Min. Rel. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023.)
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS ISOLADAMENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DENOTAR A HABITUALIDADE DELITIVA DA AGENTE. INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3). REGIME ABERTO. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
[...]
6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Min. Rel. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023.)
Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício.
A controvérsia central consiste em analisar se a conduta do paciente configura o crime previsto no art. 26 da Lei n. 14.344/2022 (Lei Henry Borel), que tipifica a omissão em comunicar à autoridade competente a prática de violência contra criança ou adolescente.
Conforme se extrai dos autos, o paciente, na condição de líder religioso, tomou conhecimento dos abusos sexuais praticados contra crianças da comunidade em janeiro de 2023, quando foi procurado pela genitora de uma das vítimas. No entanto, optou por não comunicar os fatos às autoridades competentes, limitando-se a orientar as mães das vítimas a manterem silêncio e a orarem.
O Tribunal de origem, após análise detalhada do conjunto probatório, destacou que o paciente tinha plena consciência da situação de vulnerabilidade das crianças e, mesmo assim, deixou de adotar as providências legalmente exigidas. Registro, neste ponto, trecho do acórdão recorrido (fls. 117-118):
"Na espécie, pela leitura do tipo penal acima descrito e considerando-se todos os relatos colhidos, não há dúvidas de que o acusado praticou a conduta omissiva prevista na norma.
Pelo que se depreende, restou incontroverso que F. teve conhecimento dos fatos. O acusado declarou, na delegacia, que, em janeiro de 2023, dois meses antes dos fatos se revelarem, ele foi procurado por M. L., genitora de A. e soube que L. chamava a criança para “pegar nas coisas dele.
Cumpre ressaltar que, pelo que se depreende da omissão de F. em reportar os fatos à autoridade, a preocupação do réu restringiu-se à mãe da vítima e à eventual represália contra M. L., o que fez com que a criança – que deveria ser protegida – se mantivesse em risco.
Merece relevo o fato de que o crime teria sido cometido acaso o acusado tivesse qualquer outra ocupação. Mas, para agravar o quadro delitivo, F. tinha influência na comunidade e foi procurado na condição de líder religioso com considerável capacidade de intervir e solucionar problemas. É cediço, como bem pontuado na sentença, que orientadores religiosos são pessoas com as quais a comunidade conta para orientações diversas, conselhos e pedidos de auxílio.
No caso, F. soube dos fatos e não forneceu às mães a dimensão da gravidade do que ocorria, fazendo-as crer que a situação se resolveria por si.
Veja-se, não é relevante se a mãe de A. pediu que o pastor se abstivesse de agir contra L.. Isso porque F., mesmo sendo pastor, não possui qualquer prerrogativa para punir alguém por um crime, tampouco possui imunidade legal para não ser punido pelo delito.
É dizer, F. pretende alegar que sua função como pastor o elege à posição de imune à lei, bem como de julgador dos fatos que chegam ao seu conhecimento e aplicador da punição que julgar mais adequada ao fiel sob seu julgo.
No caso, o que figura na centralidade da questão é que uma criança estava sendo vítima de abusos, F. soube disso, bem como que a vulnerável se mantinha no mesmo local, mantendo-se em risco, e nada fez para proteger a infante, contrariamente ao que determina a lei, ou seja, reportar a violência a autoridades.
Na ocasião em que prestou depoimento, F. não disse que iria à delegacia, não afirmou que puniu os corréus (contrariamente ao que aduz nas razões de apelação) ou que procurou denunciar os fatos. Esse comportamento do acusado demonstra que sua verdadeira preocupação restringiu-se à tranquilidade dos trabalhos na igreja, pouco importando se crianças estavam sofrendo abusos."
Como bem destacado no acórdão impugnado, a conduta do paciente não se limitou à mera inércia, mas envolveu orientação ativa às mães das vítimas para que mantivessem silêncio sobre os abusos, sugerindo que a situação poderia ser resolvida através de orações. Tal comportamento demonstra que o paciente, conscientemente, optou por não comunicar os fatos às autoridades competentes, contribuindo para retardar a cessação dos abusos e a responsabilização dos autores.
Quanto à alegação de que os crimes já haviam cessado quando o paciente tomou conhecimento dos fatos, observo que tal argumentação não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 26 da Lei n. 14.344/2022, que criminaliza a omissão em comunicar às autoridades a prática de violência contra criança ou adolescente. O dever legal de comunicação persiste mesmo após a cessação dos atos de violência, visando não apenas fazer cessar as agressões, mas também possibilitar a devida responsabilização dos autores e a proteção integral das vítimas.
A alegação defensiva de que o paciente não teve conhecimento pleno dos fatos ou que pretendia eventualmente denunciá-los demanda aprofundado exame do conjunto fático-probatório, inviável na via eleita. Como é cediço, o habeas corpus não comporta dilação probatória, prestando-se apenas à análise de ilegalidade flagrante demonstrável de plano.
No caso em análise, o contexto fático delineado no acórdão evidencia que o paciente, na condição de líder religioso, ao tomar conhecimento dos graves abusos praticados contra crianças de sua comunidade, optou deliberadamente por não comunicar os fatos às autoridades competentes, orientando as genitoras a manterem silêncio, em clara violação ao dever legal de proteção às crianças e adolescentes.
Quanto ao pedido de redução da reparação mínima fixada em R$ 1.500,00 para cada vítima, observo que tal matéria não pode ser discutida na via estreita do habeas corpus, por não envolver diretamente ameaça ou restrição à liberdade de locomoção consoante entendimento jurisprudencial em destaque:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NÃO CONHECIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INVIABILIADE NA VIA DO HABEAS CORPUS.
I - Não se conhece de habeas corpus impetrado contra acórdão com trânsito em julgado, porquanto manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.
II - É inviável a análise do pleito pelo afastamento ou de redimensionamento de verbas indenizatórias pela via do habeas corpus em virtude da ausência de lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
III - A Corte de origem, ao manter exasperação da pena-base no patamar adotado pelo magistrado singular, se manifestou expressamente acerca das vetoriais das circunstâncias e das consequências do crime, apontando a gravidade concreta da conduta, a ensejar a maior reprovabilidade a título das referidas circunstâncias judiciais, de modo que não há qualquer ilegalidade a ser sanada.
IV - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 897.592/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024.)
Por essas razões, não vislumbro ilegalidade flagrante a justificar a concessão da ordem de ofício.
