SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (IMPETRADO), PEDRO ROBERTO DA SILVA CASTRO FILHO (IMPETRANTE)
Advogados
PEDRO ROBERTO DA SILVA CASTRO FILHO (OAB 309527/SP), GILVAINE CRUZ ORTUZAL ORMOS (OAB 256583/SP)
HC 954207/MS (2024/0394999-3)RELATOR:MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECAIMPETRANTE:PEDRO ROBERTO DA SILVA CASTRO FILHOADVOGADOS:GILVAINE CRUZ ORTUZAL ORMOS - SP256583PEDRO ROBERTO DA SILVA CASTRO FILHO - SP309527IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:A L DA SINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de A. L. DA S. contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, no julgamento da Revisão Criminal n. 1404730-93.2022.8.12.0000, que recebeu a seguinte ementa (e-STJ fl. 25):
E M E N T A - REVISÃO CRIMINAL – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS – PRELIMINAR DE PARCIAL CONHECIMENTO – ACOLHIDA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA – NULIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRECLUSÃO – IMPROCEDÊNCIA.
I – A revisão criminal não consiste em instrumento destinado a rediscutir aquilo que já foi analisado, com profundidade, pelos órgãos jurisdicionais a quo e ad quem. Não se trata, este procedimento, de uma segunda apelação. Ao contrário, visa, precipuamente, desconstituir uma falha na prestação jurisdicional decorrente de error in judicando ou de error in procedendo. Assim, considerando que a matéria de absolvição pelo crime de atentado violento ao pudor pleiteada pelo requerente já foi amplamente discutida em sede de recurso de apelação, esse tema, à míngua atendimento às hipóteses legais de cabimento previstas no artigo 621, do Código de Processo Penal, não comporta conhecimento na via da revisional.
II – Na prescrição retroativa ou intercorrente contam-se os prazos com base na pena aplicada in concreto. In casu, sem levar em conta o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (Súmula 497 do STF), a pena isolada fixada ao crime de atentado violento ao pudor (art. 214, parágrafo único, do Código Penal) a ser considerada é a de 09 anos de reclusão, cuja prescrição aperfeiçoa-se em 16 (dezesseis) anos, nos termos do art. 109, inciso II, do Código Penal. Não verificado o prazo prescricional, em análise aos atos interruptivos, afasta-se a alegação do requerente.
II- Segundo entendimento pacífico, no que tange à vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief, o requerente não demonstrou a ocorrência de efetivo prejuízo, além do que a arguição da nulidade não foi realizada no momento oportuno, consoante a previsão do art. 571, II, do CPP, razão pela qual está acobertada pelo manto da preclusão. O pedido de nulidade se trata de mero inconformismo com a manutenção da sentença condenatória, visto que as provas amealhadas nos autos são idôneas, não havendo falar em alteração do julgado.
Com o parecer, acolho a preliminar de parcial conhecimento da revisional suscitada pela Procuradoria-Geral de Justiça e, no mérito, na parte conhecida, afasto a arguição de prescrição e julgo improcedente o pedido de nulidade.
No presente habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a defesa insiste no reconhecimento das teses rechaçadas pela Corte local, a fim de que seja declarada extinta a punibilidade do paceinte, em razão da prescrição da pretensão punitiva em concreto retroativa e, caso não acolhida, seja declarada nula a instrução criminal (ação penal n. 0001714-52.2011.8.12.0049), uma vez que o interrogatório do réu não foi o último ato, em descompasso com o art. 400 do CPP.
Ao final, requer, liminarmente e no mérito, seja concedida a ordem para (e-STJ fl. 23):
a-) declarar a extinção da punibilidade alcançada pela prescrição, conforme fundamentação pormenorizada em alhures.
b-) subsidiariamente que seja anulado o processo e que seja realizado novo ato, tendo em vista, a violação dos artigos mencionados no item “3”.
c-) requer ainda, que seja expedido alvará de soltura/contramandado de prisão ao paciente, considerando a possibilidade da realização de nova audiência de instrução e julgamento, nos termos da fundamentado.
O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 493/495).
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (e-STJ fl. 503):
Direito Penal e Processual Penal. Habeas Corpus. Atentado violento ao pudor. Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Inversão da ordem no interrogatório. Art. 400 do CPP. Nulidade que se sujeita à preclusão temporal.
- Requer-se a denegação da ordem.
É o relatório. Decido.
O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados, exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País: HC n. 320.818/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 21/5/2015, DJe de 27/5/2015, e STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, DJe de 28/2/2014.
Mais recentemente: STF, HC n. 147.210-AgR, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC n. 180.365-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC n. 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC n. 169.174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC n. 172.308-AgR, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019; HC n. 174.184-AgRg, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC n. 563.063-SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC n. 323.409/RJ, Relator p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; e HC n. 381.248/MG, Relator p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.
Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
Em relação à alegada prescrição, a Corte local, em sede de revisão criminal, assim se manifestou sobre a matéria (e-STJ fls. 38/40):
Prescrição
Requer a defesa seja declarada extinta a punibilidade do requerente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.
Como cediço, a prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, adota como parâmetro a reprimenda aplicada na sentença transitada em julgado para a acusação, segundo prevê a norma do artigo 110, § 1º, do Código Penal, in verbis:
"Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
§ 1°. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido o seu recurso, regula- se pela pena aplicada.”
A Súmula 146, do e. STF, reforça a previsão normativa dispondo que: “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.”
O art. 119, do Código Penal, dispõe que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente e, em se tratando de crime continuado ou concurso formal, por idêntico motivo, não será levado em conta o acréscimo de pena deles decorrente, para fins de extinção da punibilidade.
A respeito, trago lição de Júlio Fabbrini Mirabete:
[...]
In casu, sem levar em conta o acréscimo decorrente da continuidade delitiva (Súmula 497, do STF), a pena isolada fixada ao crime de atentado violento ao pudor (art. 214, parágrafo único, do Código Penal) a ser considerada é a de 09 anos de reclusão, cuja prescrição aperfeiçoa-se em 16 (dezesseis) anos, nos termos do art. 109, inciso II, do Código Penal, verbis:
"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando- se:
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;"
Desta feita, observa-se dos autos da ação penal o seguinte:
A data dos fatos é de 01/07/2007 e o recebimento da denúncia (fato interruptivo – artigo 117, inciso I, do Código Penal) ocorreu em 04 de dezembro de 2013 (p. 83-84, dos autos n° 0001714-52.2011.8.12.0049), o registro da sentença penal condenatória, em 21 de novembro de 2019 (p. 313, dos autos de n° 0001714-52.2011.8.12.0049) e a certificação do trânsito em julgado da condenação em 14.07.2021 (p. 398, dos autos n° 0001714-52.2011.8.12.0049).
Observa-se, dessa forma, que não transcorreu, entre as datas acima mencionadas, o lapso superior a 16 anos.
Assim, afasta-se a alegação de prescrição arguida pelo requerente.
Conforme apontado pela Corte local, tendo em vista que o paciente foi condenado à pena de 9 anos de reclusão - desconsiderado o aumento oriundo do reconhecimento da continuidade delitiva (Súmula 497 do STF) -, a prescrição regula-se pela pena aplicada na sentença e ocorre no prazo de 16 anos, a teor do disposto no art. 109, inciso II, do Código Penal. No caso, a conduta foi praticada em 1º/7/2007, sendo que o recebimento da denúncia, ato interruptivo previsto no art. 117, I do CP, deu-se em 4/12/2013 (e-STJ fl. 360). A sentença condenatória foi publicada em 21/11/2019, interrompendo novamente o prazo prescricional, nos termos do art. 117, IV do mesmo diploma legal. Por fím, o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 14/7/2021. Nesse cenário, verifica-se, de fato, que não houve o transcurso de prazo suficiente para a consumação da prescrição entre as datas acima mencionadas.
Noutro giro, a Terceira Seção do STJ, recentemente, no julgamento de recurso especial submetido ao rito dos repetitivos – Tema n. 1114 – , consignou que: O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu (REsp n. 1.946.472/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023).
Na hipótese dos autos, verifica-se que a Corte local, em sede de revisão criminal, afastou a alegada nulidade, sob a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 40/43):
Nulidade
Sustenta a defesa que há "nulidade da instrução por cerceamento de defesa, pois a mesma foi realizada com a oitiva da vítima e testemunhas como último ato, ao passo que deveria ser o interrogatório do réu como último ato da instrução, assim, restou ferido o contraditório e ampla defesa na audiência de instrução e julgamento realizada pelo juízo a quo."
Consoante a norma descrita no artigo 621, do Código de Processo Penal, a revisão criminal objetiva desconstituir sentença condenatória contrária ao texto expresso da lei ou à evidência dos autos ou, ainda, fundada em depoimentos, exames ou documentos falsos e, por fim, caso surjam novas provas de inocência do condenado ou circunstância que autorize redução da pena.
O ônus da prova na revisão criminal incumbe ao autor, que deve apresentar elementos substancialmente novos - ou desconsiderados ao tempo da condenação - não sendo válido, para desconstituir a coisa julgada, invocar mera dúvida probatória ou rediscussão do que já fora analisado na ação primeva.
Quanto à alegação de nulidade, tem-se que, em análise aos autos da ação penal n° 0001714-52.2011.8.12.0049, especificamente quanto à inversão da inquirição do requerente, ou seja, de que o interrogatório do réu foi realizado anteriormente à oitiva da vítima e testemunhas, extrai-se que a audiência de instrução foi realizada na data de 31.03.2016 (p. 168) e do referido termo de audiência, constou o seguinte:
[...]
Posteriormente, quando da oitiva da vítima, bem como das duas testemunhas restantes, ocorrida em 10/07/2019, após juntada das cartas precatórias que restaram infrutíferas, constou no termo o seguinte:
[...]
Denota-se que a oitiva das testemunhas foi realizada posteriormente ao interrogatório do réu, pois não haviam sido localizadas quando da expedição das cartas precatórias, o que ensejou a designação de novo ato para a inquirição.
Quanto à referida alegação de nulidade, tem-se que o requerente à época esteva devidamente assistido por profissional habilitado e durante o transcurso da ação penal, em nenhum outro momento foi formulado pedido de nulidade, pois entendeu o defensor do requerente que o processo encontrava-se sem qualquer mácula, tanto que, após a sentença condenatória, foi interposto recurso de apelação, sem nada alegar sobre o fato.
Assim, em que pese os argumentos realizados somente neste momento, tenho que se trata de mero inconformismo com a sentença condenatória transitada em julgado. Em verdade, o peticionário não trouxe nenhum elemento probatório inédito e válido que destoe daqueles, outrora, encartados na Ação Penal Originária, pois a questão posta em análise é inovadora e isolada de todo o processo de originário, claro, isso desde o seu nascedouro.
Por outro lado, é imprescindível destacar que, segundo entendimento pacífico, no que tange à vigência no campo das nulidades do princípio pas de nullité sans grief não demonstrou o requerente a ocorrência de efetivo prejuízo, além do que, como já mencionado, a arguição da nulidade não foi realizada no momento oportuno, consoante a previsão do art. 571, II, do CPP, razão pela qual está acobertada pelo manto da preclusão.
Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
[...]
Desse modo, vê-se que o pedido de nulidade se trata de mero inconformismo com a manutenção da sentença condenatória, visto que as provas amealhadas nos autos são idôneas, não havendo falar em alteração do julgado. Assim, da análise do v. acórdão rescindendo, esse com vasta fundamentação sobre todas as nuances do caso concreto, apontamento de testemunhas e dizeres, é possível certificar que a condenação esta arrimada em elementos probatórios que ensejaram o resultado final dado ao processo. - negritei.
Como se vê, não há nulidade a ser sanada nesta impetração, tendo em vista que, ainda que se verifique a inversão da ordem do interrogatório do réu, constata-se a preclusão da apontada nulidade, pois a defesa do ora paciente deixou de impugná-la em momento oportuno, mas tão somente após o trânsito em julgado da condenação, em sede de revisão criminal.
Noutras palavras, o caso dos autos encontra-se em harmonia com o pacífico entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, no sentido de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, objeto do art. 400 do CPP, está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal.
Em semelhantes hipóteses, destaco os recentes julgados do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. MOMENTO DO INTERROGATÓRIO. INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS PARTES. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA ALEGADA SOMENTE EM SEDE DE APELAÇÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO. RECURSO REPETITIVO. TESE N. 1.114. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - Inicialmente, é oportuno registrar que a Terceira Seção deste STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 1114, pacificou a compreensão da controvérsia suscitada no recurso especial no sentido de que: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu."
II - Fixadas as premissas acima, verifico que, no caso, existem singularidades que tornam inviável o acolhimento da nulidade suscitada pela Defesa. Isso porque o Tribunal de origem concluiu que, embora o interrogatório dos réus não tenha sido o último ato da instrução, não ficou caracterizado prejuízo à ampla defesa.
III - Com efeito, o processo penal é orientado pelo princípio da instrumentalidade dos atos e pelo princípio insculpido no brocado "pas de nullité sans grief", segundo o qual a declaração de nulidade depende da comprovação do prejuízo. Agrega-se a esse entendimento a observância do binômio "prejuízo/finalidade", isto é, além da necessidade de comprovação do agravo pela inobservância da forma, é imprescindível que, em razão da eiva, não se tenha alcançado a finalidade do ato processual.
IV - Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito, firmou-se no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na hipótese vertente.
V - Ademais, ao compulsar os autos, verifico que a nulidade não foi arguida por ocasião da audiência de instrução e julgamento (fls. 309-319), tampouco em sede de alegações finais (340-346), o que determinou a ausência de análise do tema na sentença condenatória (fls. 355-394). Ou seja, a nulidade arguida pela defesa só ingressou no contexto da ação penal por ocasião da interposição de apelação criminal na origem (fls. 456-471), elemento que torna inafastável a conclusão de que a matéria se encontra encoberta pelo manto da preclusão.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.881.613/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.) - negritei.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO DO RÉU. MATÉRIA NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Como se sabe, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 585.942/MT, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado no DJe em 14/12/2020, revendo o entendimento até então adotado, firmou a orientação de que, ainda que haja inquirição de testemunhas por carta precatória, o interrogatório do réu deve ser realizado por último. No referido julgado, contudo, foi destacado que a matéria deve ser suscitada oportunamente, sob pena de preclusão, bem como que a Defesa deve demonstrar, concretamente, o prejuízo causado pela inobservância da referida regra.
2. Recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica de que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu" (Tema Repetitivo n. 1114).
3. Na hipótese dos autos, a Defesa não suscitou a nulidade no momento oportuno. Nenhuma nulidade foi suscitada pela Defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais ou no recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia, o que denota a preclusão da matéria. Além disso, não foi demonstrado na petição inicial do habeas corpus, especificamente, o prejuízo causado ao Réu e em que medida a realização de novo interrogatório o beneficiaria, assim, não há como se reconhecer a nulidade arguida.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 756.286/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.) - negritei.
Inexistente, portanto, o alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
