SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
Destinatários
JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA DE CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DO FORO CENTRAL CRIMINAL DE BARRA FUNDA - SP (SUSCITANTE), JUÍZO FEDERAL DA 9A VARA CRIMINAL DE SÃO PAULO - SJ/SP (SUSCITADO)
Advogado
MARCELO FELLER (OAB 296848/SP)
CC 209094/SP (2024/0395112-5)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROSUSCITANTE:JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA DE CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DO FORO CENTRAL CRIMINAL DE BARRA FUNDA - SPSUSCITADO:JUÍZO FEDERAL DA 9A VARA CRIMINAL DE SÃO PAULO - SJ/SPINTERESSADO:C E SADVOGADO:MARCELO FELLER - SP296848
DECISÃO
Trata-se de conflito de competência estabelecido entre o JUÍZO DE DIREITO DA 1A VARA DE CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇAS E ADOLESCENTES DO FORO CENTRAL CRIMINAL DE BARRA FUNDA - SP e o JUÍZO FEDERAL DA 9A VARA CRIMINAL DE SÃO PAULO - SJ/SP, em autos em que se apuram delitos de transmissão de pornografia infantil (arts. 241-A e 241-B da Lei n. 8.069/1990).
O Juízo federal declarou-se incompetente por entender que a eventual comercialização das fotografias deu-se em ambiente privado, por meio de aplicativos de mensagem, sem indícios de compartilhamento na rede mundial de computadores.
Por sua vez, o Juízo estadual declarou-se igualmente incompetente e suscitou o conflito de competência para o julgamento e processamento do feito com base no argumento de que o material poderia ser acessado por qualquer pessoa residente no Brasil ou no exterior, divisando a potencial transnacionalidade do crime.
O Ministério Público Federal se manifestou pela competência federal em parecer assim ementado (e-STJ fl. 207):
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 241-A E 241-B DA LEI Nº 8.069/90. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A INSTALAÇÃO DO PROGRAMA E-MULE. PROGRAMA DE COMPARTILHAMENTO PSP (PEER-TO-PEER). CONTEÚDO ACESSÍVEL A USUÁRIOS INDEFINIDOS E ILIMITADOS. POSSIBILIDADE DE ACESSO POR USUÁRIO INTERNACIONAL. POTENCIAL TRANSNACIONALIDADE DA CONDUTA. PELO CONHECIMENTO DO CONFLITO, DECIDINDO-SE PELA COMPETÊNCIA DO SUSCITADO.
É o relatório.
Decido.
Cuida-se de incidente instaurado entre juízes vinculados a Tribunais diversos, razão pela qual, nos termos do art. 105, I, d, da Constituição Federal, conheço do conflito.
O Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre a competência para processar e julgar o crime previsto no art. 241-A do ECA (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico), em repercussão geral, firmou o entendimento de que a potencialidade da transnacionalidade da conduta atrai a competência do Juízo federal, conforme elucida a respectiva ementa a seguir transcrita:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). COMPETÊNCIA. DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO DE IMAGENS COM CONTEÚDO PORNOGRÁFICO ENVOLVENDO CRIANÇA OU ADOLESCENTE. CONVENÇÃO SOBRE DIREITOS DA CRIANÇA. DELITO COMETIDO POR MEIO DA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES (INTERNET). INTERNACIONALIDADE. ARTIGO 109, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. À luz do preconizado no art. 109, V, da CF, a competência para processamento e julgamento de crime será da Justiça Federal quando preenchidos 03 (três) requisitos essenciais e cumulativos, quais sejam, que: a) o fato esteja previsto como crime no Brasil e no estrangeiro; b) o Brasil seja signatário de convenção ou tratado internacional por meio do qual assume o compromisso de reprimir criminalmente aquela espécie delitiva; e c) a conduta tenha ao menos se iniciado no Brasil e o resultado tenha ocorrido, ou devesse ter ocorrido no exterior, ou reciprocamente.
2. O Brasil pune a prática de divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico, conforme art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.
3. Além de signatário da Convenção sobre Direitos da Criança, o Estado Brasileiro ratificou o respectivo Protocolo Facultativo. Em tais acordos internacionais se assentou a proteção à infância e se estabeleceu o compromisso de tipificação penal das condutas relacionadas à pornografia infantil.
4. Para fins de preenchimento do terceiro requisito, é necessário que, do exame entre a conduta praticada e o resultado produzido, ou que deveria ser produzido, se extraia o atributo de internacionalidade dessa relação.
5. Quando a publicação de material contendo pornografia infanto-juvenil ocorre na ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet, a constatação da internacionalidade se infere não apenas do fato de que a postagem se opera em cenário propício ao livre acesso, como também que, ao fazê-lo, o agente comete o delito justamente com o objetivo de atingir o maior número possível de pessoas, inclusive assumindo o risco de que indivíduos localizados no estrangeiro sejam, igualmente, destinatários do material. A potencialidade do dano não se extrai somente do resultado efetivamente produzido, mas também daquele que poderia ocorrer, conforme própria previsão constitucional.
6. Basta à configuração da competência da Justiça Federal que o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu.
7. A extração da potencial internacionalidade do resultado advém do nível de abrangência próprio de sítios virtuais de amplo acesso, bem como da reconhecida dispersão mundial preconizada no art. 2º, I, da Lei 12.965/14, que instituiu o Marco Civil da Internet no Brasil.
8. Não se constata o caráter de internacionalidade, ainda que potencial, quando o panorama fático envolve apenas a comunicação eletrônica havida entre particulares em canal de comunicação fechado, tal como ocorre na troca de e-mails ou conversas privadas entre pessoas situadas no Brasil. Evidenciado que o conteúdo permaneceu enclausurado entre os participantes da conversa virtual, bem como que os envolvidos se conectaram por meio de computadores instalados em território nacional, não há que se cogitar na internacionalidade do resultado.
9. Tese fixada: “Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (arts. 241, 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990) quando praticados por meio da rede mundial de computadores”.
10. Recurso extraordinário desprovido.
In casu, a meu ver, assim como na linha da manifestação do Parquet Federal, o exame das razões veiculadas pelos juízos que integram o presente incidente apontam para a potencialidade da transnacionalidade da conduta criminosa.
Com efeito, conforme consignado pelo Parquet Federal, "os elementos probatórios colacionados nessa fase processual indicam a potencial transnacionalidade. O laudo pericial (fls. 90/98) atesta a instalação do software e-mule, com uso de programa P2P (Peer To Peer), o que torna o conteúdo acessível a usuários indefinidos e ilimitados, com a possibilidade de acesso por pessoas de fora do país" (e-STJ fl. 211).
Diante disso, impõe-se concluir pela competência da Justiça Federal para processar e julgar a ação, nos termos do art. 109, V, da Constituição Federal. No mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE ARMAZENAMENTO E DISPONIBILIZAÇÃO DE ARQUIVOS DE PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. ARTS. 241-A E 241-B DA LEI 8.069/1990. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CARACTERIZAÇÃO DA TRANSNACIONALIDADE. NULIDADE DAS PROVAS AFASTADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. REQUISITOS DA LEI N. 9.296/1996 PREENCHIDOS. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NA BUSCA E APREENSÃO. FALTA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONCURSO MATERIAL E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. TEMA 1168. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material material pornográfico envolvendo criança ou adolescente quando praticados por meio da rede mundial de computadores.
1.1 O acórdão impugnado se harmoniza com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que a utilização do programa eMule tem o condão de possibilitar o acesso do material proibido para computadores localizados em diversas partes do mundo. Por derradeiro, ressalte-se que a perícia técnica realizada no caso concreto, a qual embasou o acórdão impugnado, foi clara ao afirmar que encontrou o software de compartilhamento P2P eMule.
1.2. Para divergir da situação fática apurada pelas instâncias ordinárias - e consequentemente afastar a transnacionalidade da conduta delitiva - seria necessário proceder o revolvimento fático probatório, inviável em recurso especial.
[...]
10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.108.921/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL X JUSTIÇA ESTADUAL. INQUÉRITO POLICIAL. DIVULGAÇÃO DE IMAGEM PORNOGRÁFICA DE ADOLESCENTE VIA WHATSAPP E EM CHAT NO FACEBOOK. ART. 241-1 DA LEI 8.069/90. INEXISTÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE DIVULGAÇÃO DAS IMAGENS EM SÍTIOS VIRTUAIS DE AMPLO E FÁCIL ACESSO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. A Justiça Federal é competente, conforme disposição do inciso V do art. 109 da Constituição da República, quando se tratar de infrações previstas em tratados ou convenções internacionais, como é caso do racismo, previsto na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, da qual o Brasil é signatário, assim como nos crimes de guarda de moeda falsa, de tráfico internacional de entorpecentes, de tráfico de mulheres, de envio ilegal e tráfico de menores, de tortura, de pornografia infantil e pedofilia e corrupção ativa e tráfico de influência nas transações comerciais internacionais.
2. Deliberando sobre o tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 628.624/MG, em sede de repercussão geral, assentou que a fixação da competência da Justiça Federal para o julgamento do delito do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente (divulgação e publicação de conteúdo pedófilo-pornográfico) pressupõe a possibilidade de identificação do atributo da internacionalidade do resultado obtido ou que se pretendia obter.
Por sua vez, a constatação da internacionalidade do delito demandaria apenas que a publicação do material pornográfico tivesse sido feita em "ambiência virtual de sítios de amplo e fácil acesso a qualquer sujeito, em qualquer parte do planeta, que esteja conectado à internet" e que "o material pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes tenha estado acessível por alguém no estrangeiro, ainda que não haja evidências de que esse acesso realmente ocorreu." (RE 628.624, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-062 DIVULG 05-04-2016 PUBLIC 06-04-2016)
3. Situação em que os indícios coletados até o momento revelam que as imagens da vítima foram trocadas por particulares via Whatsapp e por meio de chat na rede social Facebook.
4. Tanto no aplicativo WhatsApp quanto nos diálogos (chat) estabelecido na rede social Facebook, a comunicação se dá entre destinatários escolhidos pelo emissor da mensagem. Trata-se de troca de informação privada que não está acessível a qualquer pessoa.
5. Diante de tal contexto, no caso concreto, não foi preenchido o requisito estabelecido pela Corte Suprema de que a postagem de conteúdo pedófilo-pornográfico tenha sido feita em cenário propício ao livre acesso.
6. A possibilidade de descoberta de outras provas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência do Juízo Estadual.
7. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara Criminal e Execução Penal de São Sebastião do Paraíso/MG, o Suscitado. (CC 150.564/MG, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/4/2017, DJe 2/5/2017.)
Ante o exposto, conheço do conflito para declarar competente o Juízo suscitado (JUÍZO FEDERAL DA 9A VARA CRIMINAL DE SÃO PAULO - SJ/SP).
