SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), ANDERSON DE SANTA RITA (IMPETRANTE)
Advogado
ANDERSON DE SANTA RITA (OAB 353461/SP)
HC 711927/SP (2021/0395249-8)RELATOR:MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZIMPETRANTE:ANDERSON DE SANTA RITAADVOGADO:ANDERSON DE SANTA RITA - SP353461IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:IGOR EDUARDO MUNIZ SANTANACORRÉU:ALEX MATOS DE OLIVEIRAINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
IGOR EDUARDO MUNIZ SANTANA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0000031-11.2015.8.26.0514.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 2º, I e II, por cinco vezes, na forma do art. 70, caput, primeira parte, todos do Código Penal.
A defesa aduz, inicialmente, que a condenação do réu foi baseada unicamente em reconhecimento ilegal, realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, razão pela qual pleiteia a absolvição do paciente.
De forma subsidiária, pretende a compensação da atenuante da confissão com a causa especial de aumento de pena reconhecida pelo emprego de arma de fogo; a substituição do concurso formal pela continuidade delitiva e a fixação de regime inicial semiaberto.
Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e pela concessão da ordem de ofício para a substituição do regime de pena fixado (fls. 162-169).
Decido.
I. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência
Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei):
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
[...]
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova.
Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial.
Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado:
1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa.
2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas.
3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos.
Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia.
Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos.
Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º).
Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento.
II. O caso dos autos
Ao condenar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 53-57, grifei):
A autoria foi provada pela prova oral colhida em audiência, nos seguintes termos:
Vítima Lucia: que foi vítima do roubo; que reconheceu um dos acusados pelas características físicas, especialmente pela altura (ALEX); que os agentes do delito estavam mascarados; que os infratores ingressaram na sua residência e anunciaram o assalto; que foram rendidos pelos assaltantes e obrigados a se deitarem no chão; que os agentes, em três, estavam armados; que eles determinaram a entrega de todos os objetos que portavam (brincos, bijuterias, etc.); que a depoente e seus familiares permaneceram na sala de estar durante a prática do delito; que um dos acusados chamou a depoente para acompanhá-lo durante a subtração dos bens e indagava por objetos de valor; que os acusados danificaram e desorganizaram os quartos; que a depoente entregou dinheiro para os acusados; que, antes de irem embora, as vítimas foram deixadas no interior de um dos banheiros (aberto) e que os ladravazes ordenaram que eles ali permanecessem; que a ação delitiva durou quase 1 hora; que os bens subtraídos pertenciam à depoente, aos filhos e aos genitores; que, na delegacia de polícia, a depoente conseguiu reconhecer os acusados pela voz, tendo em vista que, durante o assalto, eles davam diversas ordens.
Vítima Gabriela: que foi vítima do roubo; que todos foram rendidos; que permaneceram na sala de estar; que um dos indivíduos permaneceu com as vítimas, falando bastante e em tom ameaçador; que este indivíduo aparentava ser jovem e dizia ser o trabalho dele; que não conseguiu ver os rostos dos assaltantes direito; que desconfia que o roubo tenha sido premeditado, porquanto os assaltantes vasculharam lugares específicos na casa; que não conseguiu visualizar o rosto dos assaltantes com detalhes; que se recorda da altura de um dos acusados (mais baixo).
Vítima Giulio: que foi vítima do roubo descrito na denúncia; que estava na sua residência quando 3 indivíduos ingressaram para efetuar o assalto; que um dos acusados (mais alto) tinha as mesmas características de um dos assaltantes; que todos estavam encapuzados; que eles determinaram que permanecessem abaixados na sala, sem olhar para o rosto deles; que um dos ladravazes permaneceu vigiando as vítimas e falava que tinha a mesma idade que a irmã do depoente e realmente aparentava ser jovem; que todos estavam armados; que os acusados não agrediram ninguém; que a ação delitiva durou aproximadamente 50 minutos; que os assaltantes não demonstraram interesse pelo quarto do depoente; que não consegue se lembrar da voz dos acusados.
Vítima Waldemar: que o assalto ocorreu na sua residência, mas o depoente e sua esposa não estavam no local dos fatos no momento do delito; que, quando chegou no imóvel, a casa estava totalmente revirada; que diversos bens de valores foram levados; que nenhum objeto foi recuperado.
Vítima Neide: que o assalto ocorreu na sua residência, mas a depoente não presenciou a ação delitiva; que a casa estava revirada.
Testemunha Vladimir Spina, policial civil: que participou das investigações; que Igor foi preso por um outro roubo cujo modus operandi foi bastante semelhante; que, neste outro roubo, houve a utilização de uma motocicleta que estava com queixa de roubo em São Paulo, em horário próximo ao daquele delito; que descobriram que essa queixa foi uma tentativa para acobertar a participação de um dos meliantes; que, a partir dessa investigação, IGOR confessou a prática do roubo em conjunto com uma pessoa chamada “Robson”; que, no entanto, IGOR identificou “Robson” como sendo ALEX; que ALEX foi chamado até a delegacia sobre o suposto roubo da sua motocicleta; que, na delegacia, ALEX trazia consigo o celular roubado de outra vítima; que IGOR confessou a autoria delitiva e indicou “Robson” (na verdade ALEX); que IGOR esclareceu que ele e “Robson” (rectius, ALEX) praticaram vários delitos na comarca; que reconhece os acusados; que, após a prisão dos acusados, as ocorrências de roubos diminuíram na comarca.
Testemunha Alexandre Rodrigues de Oliveira, guarda municipal: que trabalhava prestando serviço na polícia civil; que, na época dos fatos, IGOR foi preso numa outra ocorrência policial; que reconhece IGOR; que, à época, vários roubos foram praticados na comarca com o mesmo modus operandi; que, inclusive, num desses roubos, foi empregada uma motocicleta com queixa de roubo comunicada em data próxima ao delito; que apuraram a identificação da suposta vítima do roubo da moto e apresentaram para IGOR, que reconheceu como sendo “Robson” um dos comparsas; que “Robson”, na verdade, era ALEX; que ALEX foi chamado na delegacia de polícia como vítima do roubo; que, em revista pessoal, encontraram com ALEX um celular roubado em outras ocasiões; que IGOR apontou ALEX como seu comparsa em vários roubos, inclusive no caso vertente; que, depois da prisão de ambos, os roubos na comarca diminuíram; que ALEX, inicialmente, negou a prática delitiva; que, posteriormente, ele admitiu a prática do delito; que Lucia conseguiu reconhecer a voz de um dos acusados.
Interrogatório de Igor: que nega as acusações; que estava na sua casa, no dia da infração, com sua mãe; que sua prisão em flagrante foi forjada; que não praticou nenhum roubo, nunca; que o policial Alexandre exigiu-lhe dinheiro; que, na delegacia, assinou os papéis sem ler; que pretendia confessar outro roubo (por desespero); que não conhecia ALEX; que, no dia dos fatos, estava na sua casa; que sua prima (Patrícia) e seu tio (Ageniro) viram o interrogando na residência; que, à época, trabalhava e chegava em casa às 17h30.
Interrogatório de Alex: que nega os fatos descritos na denúncia; que, na ocasião dos fatos, compareceu na delegacia para retirar sua motocicleta que estava no pátio; que o polícia Spina agrediu o interrogando, com o objetivo de que confessasse os fatos; que nunca roubou; que foi revistado e nada de ilícito foi encontrado; que tomou choques; que pediram R$ 50.000,00 para poder levar a motocicleta; que não conhecia IGOR; que o conheceu apenas no CDP; que sua motocicleta havia sido roubada no Jaçanã e, por alguma razão, levada para Itupeva; que os policiais forjaram o flagrante; que foi agredido fisicamente pelos policiais.
Neste contexto fático, a pretensão punitiva restou demonstrada.
[...]
O conjunto probatório permite concluir que os acusados são os responsáveis pelo delito em testilha pelos seguintes elementos: 1) em solo policial, a vítima Lúcia reconheceu o acusado Igor pela estatura, porte físico, olhos e principalmente pela voz (f. 11/12), como sendo a pessoa que ordenou que ela abrisse uma gaveta no quarto e para quem ela entregou certa quantia em dinheiro; 2) a confissão de Igor em solo policial contém detalhes que não foram fornecidos pelos depoimentos das vítimas, o que inclusive afasta a tese de que a imputação foi forjada pelos policiais, tais quais: (i) a utilização de um veículo Fox Preto; (ii) o ingresso na residência pela cerca dos fundos; 3) Igor foi preso logo após o cometimento de outro delito de roubo, no qual foram encontradas máscaras pretas utilizadas na infração em comento (f. 41/49 e 50/52).
A suposta tentativa de desmerecer o trabalho dos investigadores não merece acolhimento. A referida tese defensiva não veio acompanhada de nenhuma prova de corroboração. As testemunhas que serviriam de álibi para Igor foram dispensadas pela defesa na instrução, impedindo a verificação da tese. A alegação de violência no interrogatório de Igor não encontra respaldo em nenhum outro elemento de prova, ainda que indiciário. Ademais, a versão de Alex na delegacia (f. 29) é similar àquela oferecida em juízo, motivo pelo qual é possível concluir que os policiais não empregaram violência ou coação na colheita dos interrogatórios.
O Tribunal de origem, por sua vez, empregou os seguintes fundamentos, no que interessa (fls. 71-80, destaquei):
E a autoria, igualmente, é incontestável.
Os réus, em Juízo, negaram os fatos, mas não apresentaram versão apta a ilidir a imputação que recai sobre cada um deles. É certo, pois, que a prova colhida sob o crivo do contraditório os compromete de maneira irrefutável.
Com efeito, em Juízo, a vítima Lucia declarou que os apelantes adentraram a sua casa e, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, anunciaram o assalto. A ofendida e seus familiares permaneceram juntos em um cômodo da casa durante a prática do delito, que durou cerca de uma hora, período no qual os réus subtraíram diversos bens. Ato contínuo, os ladravazes evadiram-se na posse da res furtiva. Na Delegacia de Polícia, os acusados foram reconhecidos, sem sombra de dúvidas, como sendo os autores do delito em apreço.
E a suas declarações foram corroboradas, em Juízo, na íntegra, pelas narrativas das vítimas Gabriela, Giulio, Waldemar e Neide.
É sabido que a palavra da vítima, especialmente nos casos de roubo, assume grande relevância, conforme vem reiteradamente entendendo a jurisprudência:
“A palavra da vítima, em caso de roubo, deve prevalecer à palavra do réu, desde que serena, segura, e afinada com os demais elementos de convicção existentes nos autos” (TACRIM/SP Rel. Celso Limongi JUTACRIM 94/341).
E as declarações das vítimas foram corroboradas, em Juízo, em linhas gerais, pelos depoimentos do policial civil Vladimir Spina e do guarda municipal Alexandre Rodrigues de Oliveira.
E não há que se negar validade às palavras de policiais, especialmente quando no exercício de suas relevantes funções.
Depreende-se dos autos a seguinte dinâmica fática.
Em 17/9/2014, três rapazes, com unidade de desígnios e mediante grave ameaça exercida com o emprego de armas de fogo, ingressaram no interior da residência das vítimas e subtraíram diversos objetos de valor.
Passados alguns dias, o paciente Igor foi preso em outra ocorrência policial relacionada também a crime de roubo executado com o mesmo modus operandi daquele então investigado. À época, vários delitos contra o patrimônio foram cometidos naquela cidade em circunstâncias análogas e Igor usou uma motocicleta furtada para cometer o crime contra o patrimônio.
Na fase policial, os investigadores convocaram o proprietário da motocicleta apreendida para comparecer à delegacia. Tratava-se do corréu Alex. Por sua vez, Igor confessou a prática dos roubos e indicou como seu comparsa na empreitada indivíduo com prenome “Robson”, mas que reconheceu, por foto, como sendo justamente o pretenso proprietário da motocicleta, o senhor Alex.
Por essa razão, os investigadores de polícia realizaram revista pessoal em Alex, que trazia consigo um dos aparelhos celulares das vítimas. Os agentes de segurança descobriram, em arremate, que a queixa sobre o furto da motocicleta era apenas uma tentativa falaciosa de despistar as autoridades policiais.
Inicialmente, saliento que, ao contrário do alegado pela defesa, não houve desrespeito ao procedimento previsto no art. 226 do CPP, porquanto houve prévia descrição concreta das características do suspeitos e foram exibidos outros indivíduos além do acusado à vítima (fl. 36).
Não há, assim, falar em nulidade da prova.
Ademais, extrai-se dos autos que a autoria foi firmada com base também em outros elementos, como, por exemplo: a) a prisão do paciente por crime análogo ao investigado dias após o delito, quando mantinha em seu poder máscaras pretas iguais as que teriam sido usadas pelos criminosos para a consumação do crime; b) sua confissão feita em sede extrajudicial e que trouxe para o caderno investigatório detalhes inéditos a respeito da forma de realização do ato, como, por exemplo, o veículo utilizado pelos criminosos para a empreitada e a forma de acesso à residência, pontos sobre os quais as vítimas não se manifestaram e que, para as instâncias ordinárias, seriam suficientes para rebater a tese deduzida pelo paciente sobre possível flagrante forjado e c) os depoimentos testemunhais.
Nota-se, assim, que, além de os reconhecimentos haverem seguido o procedimento previsto no art. 226, eles foram corroborados por outros elementos que compõem o acervo probatório, de modo a inviabilizar o acolhimento do pedido absolutório da defesa neste writ, em que não se admite o revolvimento aprofundado de provas.
III. Da pena aplicada
O regime de pena aplicado seguiu, fielmente, o que determina a lei penal para penas superiores a 8 anos de reclusão (art. 33, § 2º, "a", CP), razão pela qual não merece reparo.
Não é possível, ademais, compensar a atenuante da confissão (art. 62, CP) com a causa de aumento de pena prevista pelo emprego de arma de fogo para a consumação de crime de roubo. Trata-se de circunstâncias que incidem em diferentes etapas da dosimetria da pena e que, por suas próprias naturezas, não podem ser valoradas recíproca e simultaneamente.
Por fim, o paciente foi condenado porque atingiu, mediante uma só ação, bens jurídicos de cinco pessoas, todas integrantes da mesma família, o que caracteriza a figura do concurso formal próprio (art. 70, caput, primeira parte).
Para o pretendido reconhecimento da continuidade delitiva (CP, art. 71), seria elementar que as ofensas aos patrimônios alheios fossem plurais, necessariamente a partir de ações diversas, o que não foi cogitado na espécie.
