0395516-43.2025.3.00.0000

Órgão

AJC COORDENADORIA DE JULGAMENTO COLEGIADO DA QUINTA TURMA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 2. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AGRAVADO), 3. MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (AGRAVADO), 1. ERITON DOS SANTOS (AGRAVANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Irrescindível a condenação do Revisionando. Ação de Revisão Criminal julgada improcedente." (e-STJ, fl. 34)

Neste habeas corpus, alega o impetrante, em síntese, ilegalidade da busca pessoal, que ocorreu sem que houvesse fundada suspeita.

Sustenta que a pena-base foi exasperada com base em fundamentos inidôneos, destacando que as condenações mencionadas como maus antecedentes são antigas e já foram atingidas pelo período depurador e que a quantidade e a natureza da droga não extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal.

Requer, assim, a concessão da ordem a fim de que se reconheça a ilegalidade da busca pessoal, com a absolvição do paciente. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base ao mínimo legal.

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício.

A Corte de origem indeferiu o pleito revisional com base nos seguintes fundamentos:

"Inicialmente, respeitados os entendimentos divergentes eventualmente existentes e considerados os termos do art. 621, do Código de Processo Penal, verifica-se que o presente pedido revisional não comporta deferimento.

Isto porque não se vislumbra, na hipótese, contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, não se fundando a condenação em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos, nem se tendo agora apresentado novas provas de inocência do condenado ou de qualquer circunstância que determinasse ou autorizasse a diminuição da pena aplicada.

Verifica-se que o peticionário suscita a nulidade do édito condenatório, visto que a busca pessoal efetuada teria se dado de forma ilegal, maculando, assim, a prova colhida nos autos. Sem razão, contudo.

Isso porque, pelo que se depreende dos depoimentos colhidos na fase extrajudicial, os Policiais Militares realizavam patrulhamento no local dos fatos, já conhecido pela comercialização de drogas, quando avistaram o peticionário segurando uma sacola, atitude esta que gerou fundada suspeita e ensejou a abordagem policial (fls. 02 e 03 dos autos principais).

Durante a abordagem, o peticionário foi flagrado em posse de porções de cocaína e crack, o que ensejou a sua prisão em flagrante.

Ademais, tem-se que o contexto fático de flagrância em que o réu foi abordado justifica, a meu ver, a realização da busca pessoal, não havendo que se cogitar de nulidade da diligência policial.

[...]

Com efeito, consta da r. Sentença que foram ponderados os maus antecedentes do Peticionário, consistentes em 02 condenações pretéritas transitadas em julgado, bem como na quantidade e variedade de drogas apreendidas.

Em que pese o inconformismo do Peticionário, a meu ver, inexiste qualquer ilegalidade ou irregularidade no critério dosimétrico adotado pelo MM. Juízo a quo, uma vez que o art. 59, do Código Penal, expressamente confere discricionariedade ao Julgador para a realização da dosimetria da pena.

Outrossim, restou devidamente consignado na r. Sentença condenatória que o Peticionário ostentava 02 condenações anteriores transitadas em julgado que configuram maus antecedentes (autos n°: 0040443-55.1994.8.26.0114 e 0064156-10.2004.8.26.0114).

Além disso, foram igualmente ponderadas na primeira fase da dosimetria a quantidade e variedade de drogas, o que, a toda evidência, está de acordo com o art. 42, da Lei nº 11.343/06, sobretudo no caso concreto, em que foram apreendidas 117 porções de drogas de elevado poder viciante (cocaína e crack)." (e-STJ, fls. 35-38)

Conforme se observa dos excertos, o Tribunal de origem julgou improcedente a revisão criminal, por não verificar a ocorrência das hipóteses descritas no art. 621 do Código Penal, visto que a defesa não logrou demonstrar nenhuma incongruência na decisão impugnada nem trouxe provas novas aos autos, limitando-se a buscar o simples reexame de teses já arguidas e apreciadas, exaustivamente, na sentença condenatória e na apelação criminal.

Ademais, reafirmou a existência de fundada suspeita para a abordagem policial, destacando que avistaram o paciente segurando uma sacola em local já conhecido pelo comércio de entorpecentes.

Anotou-se, ainda, que não há manifesta ilegalidade na dosimetria penal, pois foram consideradas duas condenações penais definitivas e quantidade e variedade de drogas apreendidas a para justificar o aumento da pena-base na fração de 1/2.

Em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

A propósito:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em substituição a revisão criminal, após trânsito em julgado de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

2. O Tribunal de origem deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para afastar a minorante do tráfico e condenar o paciente à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

II. Questão em discussão

3. A discussão consiste em saber se é possível o conhecimento de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado e se a dosimetria da pena pode ser revista em virtude de alegados maus antecedentes e aplicação do direito ao esquecimento.

4. Outra questão é a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerando os antecedentes do paciente.

III. Razões de decidir

5. O Superior Tribunal de Justiça não conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após o trânsito em julgado, pois tal prática subverte o sistema de competências constitucionais.

6. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.

7. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que condenações alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes.

8. A minorante do tráfico privilegiado não se aplica quando o réu possui maus antecedentes, o que demonstra dedicação às atividades criminosas.

IV. Dispositivo e tese

9. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: 1. Não se conhece de habeas corpus em substituição a revisão criminal após trânsito em julgado. 2. A dosimetria da pena só é revisada em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade. 3. Maus antecedentes não impedem a configuração de reincidência, mas justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 64, I; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; STJ, AgRg no HC 789.984/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021.

(AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO POR GUARDAS MUNICIPAIS. SUPRESSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE. ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DE ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. As teses de nulidade das provas obtidas através da busca pessoal por guardas municipais e da violação de domicílio, pela ausência de justa causa, não foram objeto de cognição pelo Tribunal de origem.

Logo, o enfrentamento de tais questões diretamente por esta Corte de Justiça acarretaria indevida supressão de instância.

2. No que tange ao pleito de desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas, mas também diante da prova testemunhal e circunstâncias da apreensão.

3. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

4. A valoração da quantidade e da natureza das drogas não merece correção, pois a apreensão de 11 (onze) porções de "maconha", com 280,52g (duzentos e oitenta gramas e cinquenta e dois decigrama);

525 (quinhentos e vinte e cinco) porções de "cocaína", com peso aproximado de 712g (setecentos e doze gramas); e 391 (trezentas e noventa e uma) porções de "crack", com peso aproximado de 391g (trezentos e noventa e um gramas), justifica a elevação da pena-base.

5. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável dos antecedentes penais, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

6. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

7. Na hipótese, o agravante ostenta condenação anterior por crime de tráfico de drogas que foi utilizada para a avaliação negativa dos antecedentes penais, o que inviabiliza a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

8. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. No caso, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes, além da quantidade e da qualidade das drogas) recomenda a imposição do regime fechado, como posto no acórdão impugnado.

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.269.723/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023.)

Por fim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, desde que de forma fundamentada, não se constatando flagrante ilegalidade no caso concreto. Vale frisar que o controle da dosimetria na via do habeas corpus limita-se à verificação de ilegalidade evidente, não sendo possível o reexame de juízo discricionário do magistrado de primeiro grau quando há fundamentação concreta e proporcional, como reconhecido pelas instâncias ordinárias.

A corroborar:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CABIMENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso especial, mantendo a exasperação da pena-base acima do mínimo legal e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em condenação por tráfico de drogas. Sustenta-se ausência de fundamentação idônea na dosimetria da pena e inadequação da negativa de substituição da pena, embora inferior a 4 anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se a exasperação da pena-base em 1/6, com base na quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, configura ilegalidade passível de correção na via estreita do habeas corpus; (ii) apurar se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mesmo diante de circunstância judicial desfavorável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas, conforme dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, desde que de forma fundamentada, sendo legítima a majoração em 1/6, como no caso concreto.

4. O controle da dosimetria na via do habeas corpus limita-se à verificação de ilegalidade evidente, não sendo possível o reexame de juízo discricionário do magistrado de primeiro grau quando há fundamentação concreta e proporcional, como reconhecido pelas instâncias ordinárias.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, inclusive a análise favorável das circunstâncias judiciais. A presença de circunstância negativa (quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos) autoriza a negativa da benesse, mesmo quando a pena fixada é inferior a quatro anos.

IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no REsp n. 2.192.107/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS