0395533-79.2025.3.00.0000

Tráfico de entorpecentes - Agente que transporta e tem em depósito substâncias estupefacientes - Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda - Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a dinâmica dos fatos - Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constarem dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de “transportar” e “ter em depósito”. A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena - Reprimenda corretamente fixada de modo fundamentado consoante o sistema trifásico previsto no art. 68 do CP - Entendimento Inexiste fundamento para alterar a reprimenda que tenha sido criteriosamente dosada e fundamentada em perfeita consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena. Observe-se que o Juiz de Direito detém, consoante o art. 68 do CP vigente, amplo poder discricionário na fixação da pena a ser aplicada, devendo seu cálculo ser elaborado em três fases distintas. Na primeira delas, caberá ao Magistrado escolher uma quantidade de sanção situada entre o mínimo e máximo cominados abstratamente no preceito sancionador de cada tipo penal, devendo, para tanto, nortear-se pelo resultado obtido da análise fundamentada e concreta das circunstâncias judiciais, tanto favoráveis quanto desfavoráveis ao sentenciado, previstas no art. 59 do CP. Na segunda fase, o aplicador da lei considerará o peso das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Na terceira e última operação, o Juiz computará, por fim, as causas de aumento e de diminuição da pena."

No presente writ, a defesa sustenta nulidade absoluta do processo em razão da unificação dos feitos 1501120-65.2023.8.26.0594 e 1503151-10.2023.8.26.0319, por ausência de conexão probatória e prejuízo ao exercício da ampla defesa, com tumulto da instrução.

Aduz que o paciente atende aos requisitos legais para a concessão da redutora penal prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao menos quanto ao fato de 5/9/2023, por ser primário, de bons antecedentes e não integrar organização criminosa.

Sustenta que a pequena quantidade de droga legitima a desclassificação da conduta do segundo fato (30/9/2023) para a prevista no art. 28 da Lei de Drogas, considerando tratar-se de usuário, sem apreensão de dinheiro, balança ou petrechos de comércio.

Argumenta a possibilidade de fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Alega, subsidiariamente, o reconhecimento de crime continuado entre os fatos de 5/9/2023 e 30/9/2023, com aplicação da pena mínima acrescida de 1/6.

Requer, em liminar, a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, para que aguarde em liberdade o julgamento do writ, e, no mérito, pretende seja concedida a ordem para reconhecer a nulidade do processo n. 1501120-65.2023.8.26.0594, aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas ao primeiro fato, desclassificar o segundo fato para o art. 28 da Lei de Drogas, fixar regime inicial aberto e substituir a pena por restritivas de direitos, ou, subsidiariamente, reconhecer crime continuado com pena mínima acrescida de 1/6.

Liminar indeferida nos termos da decisão de fls. 77/79.

Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem (fls. 81/86).

É o relatório.

Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

A defesa sustenta que houve nulidade absoluta em razão da unificação dos processos 1501120-65.2023.8.26.0594 e 1503151-10.2023.8.26.0319, alegando ausência de conexão probatória e prejuízo ao exercício da ampla defesa, com tumulto da instrução processual.

Sem razão, contudo.

Segundo o Tribunal de origem, a reunião dos processos se deu em virtude da relação de semelhança entre os fatos perpetrados, sendo certo que a segunda ocorrência aconteceu logo após o acusado ter sido agraciado com a liberdade provisória decorrente da primeira prisão. Concluiu a Corte paulista pela inexistência de qualquer irregularidade na reunião dos processos (fls. 17/18):

"(...) Primeiramente, não há qualquer nulidade a ser reconhecida nos autos. Como bem destacou a representante do Parquet, em sede de contrarrazões (fls. 261):

A unificação dos procedimentos investigativos e o aditamento à denúncia deram-se em razão da conexão existente entre os fatos descritos nos autos n. 1501120-65.2023.8.26.0594 e n. 1503151-10.2023.8.26.0319. Ao contrário do alegado, há relação entre os dois processos, pois, ainda que os fatos tenham acontecido em datas diversas, foram praticados pela mesma pessoa, em curto espaço de tempo e em circunstâncias semelhantes, sendo conveniente e devida a reunião dos processos.

De fato, a reunião dos processos se deu em virtude da relação de semelhança entre os fatos perpetrados, sendo certo que a segunda ocorrência (fatos do dia 30 de setembro de 2023) aconteceu logo após o acusado ter sido agraciado com a liberdade provisória decorrente da primeira (fatos do dia 05 de setembro de 2023). Não há, portanto, qualquer irregularidade na reunião dos processos."

Com efeito, o instituto da conexão encontra previsão nos artigos 76 e seguintes do Código de Processo Penal, estabelecendo diversas hipóteses em que a unificação processual se justifica por razões de economia processual, segurança jurídica e para evitar decisões conflitantes. Trata-se de faculdade legal: "[a] reunião de processos por conexão não é obrigatória, mas sim uma faculdade do juiz, que deve avaliar a conveniência de julgar, juntos, processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias [...] (AgRg no AREsp n. 2.334.663/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/6/2025, DJEN de 25/6/2025).

Fincada a correção da conexão pelas instâncias de origem, de forma hígida, a verificação da adequada capitulação da hipótese de conexão aplicável ao caso concreto, o pretenso exame de existência e da extensão de suposto prejuízo demandaria o revolvimento aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, como se pode inferir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP NÃO CARACTERIZADA. CONEXÃO ENTRE PROCESSOS. INFRAÇÕES PRATICADAS EM CIRCUNSTÂNCIAS DIVERSAS DE TEMPO E LOCAL. AUSÊNCIA DE VÍNCULO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. ELEMENTOS PROBATÓRIOS JUNTADOS PELO ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO NA VÉSPERA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Não há violação do art. 619 do CPP quando o acórdão enfrenta todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, no entanto, solução jurídica contrária aos interesses do agravante.

2. Tendo as instâncias de origem reconhecido não haver falar em reunião de feitos, uma vez ausente a conexão por se tratar de processos distintos cometidos em locais e contextos diversos, a permitir a separação dos feitos, não cabe a esta Corte a alteração de tal entendimento, por exigir aprofundado exame de provas, incompatível com a sede especial nos termos da Súmula 7/STJ.

3. Não há nulidade na juntada dos documentos apresentados pelo assistente de acusação, uma vez que o art. 231 do CPP estabelece que as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo.

4. A lei processual penal em vigor adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte, o que não foi demonstrado na hipótese.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.901.744/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)

Não se vislumbra, assim, nulidade processual a ser reconhecida de ofício.

A defesa postula ainda pela desclassificação da conduta referente ao segundo fato, ocorrido em 30/09/2023, para o tipo previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que a pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de petrechos caracterizariam a posse para consumo pessoal. Também não prospera a pretensão.

A distinção entre o crime de tráfico e o de posse para consumo pessoal não se resume à análise quantitativa da droga apreendida. O próprio artigo 28, parágrafo 2º, estabelece que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso dos autos, as instâncias ordinárias analisaram detidamente todo o conjunto probatório e concluíram, de forma fundamentada, pela configuração do crime de tráfico de drogas também em relação ao segundo fato.

Sobre o ponto, assim, manifestou-se o Tribunal de origem:

"(...) Não se cogita, ademais, da pretendida desclassificação da conduta praticada pelo apelante, para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constarem dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de “transportar” e “ter em depósito”. Cumpre ainda observar que, na medida em que existem nos autos elementos de convicção evidenciando que o dolo era efetivamente de traficar elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06 resta completamente descabida a hipótese de desclassificação da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o acolhimento da tese de destinação para uso próprio. (...) Vale destacar que, além dos entorpecentes, foram apreendidos, na residência do réu, apetrechos próprios de quem exerce o tráfico de entorpecentes com habitualidade, a saber: 02 rolos de papel filme e diversos saquinhos do tipo “sacolé”, comumente utilizados para embalar tóxicos. Ressalte-se ainda que, na segunda ocorrência, o réu foi surpreendido transportando, em seu veículo, porções de cocaína e de maconha embaladas de modo idêntico às porções apreendidas na primeira ocorrência, conforme se verifica nas fotografias encartadas nos laudos periciais. Ademais, tem-se que, quanto à segunda ocorrência, o réu modificou sua versão, dizendo, em Juízo, que não sabia que havia entorpecentes escondidos em seu automóvel. No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06." (fls. 24/26)

No caso concreto, o paciente foi novamente surpreendido no mesmo local conhecido pelo comércio ilícito de entorpecentes, transportando drogas fracionadas em múltiplas porções e demonstrando nervosismo ao avistar a guarnição, circunstâncias que indiciam a destinação mercantil. Ademais, o fato de o segundo crime ter sido praticado apenas 25 dias após o primeiro, durante o cumprimento de medidas cautelares e no mesmo contexto de traficância, subsidia a conclusão das instâncias ordinárias quanto à habitualidade da conduta e à destinação das drogas ao comércio ilícito.

A revisão de tal conclusão, para fins de desclassificação, demandaria o reexame de todo o acervo fático-probatório dos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus, conforme reiteradamente decidido por esta Corte Superior e pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, esta Corte já decidiu que a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecente exige ampla dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LAD. INVIABILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO A LASTREAR A CONDENAÇÃO PELO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

2. A conclusão obtida pelas instâncias de origem, sobre a condenação do paciente por tráfico de drogas, foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido pela venda e consumo de drogas, com elevada quantidade de entorpecente em seu poder, 10 papelotes de cocaína, além de dinheiro sem origem esclarecida, bem como a presença do adolescente no local, trazem a certeza de que o réu não estava naquele local apenas para a aquisição de entorpecentes -; acresça-se a isso, o fato de que restou comprovado que ele estava na companhia do adolescente apreendido com a maior parte dos entorpecentes, e com R$ 581,00 em espécie.

3. Nesse contexto, reputo demonstrada a prática da mercancia ilícita pelo paciente, inexistindo ilegalidade em sua condenação, sendo que entendimento em sentido contrário, como pretendido, repito, demandaria a imersão vertical no acervo fático e probatório carreado aos autos, providência incabível na via processual eleita.

Precedentes.

4. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

5. Nesses termos, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 1.032.565/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/10/2025, DJEN de 14/10/2025.)

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. O Tribunal local considerou legítima a entrada dos policiais na residência, com base na autorização do padrasto do agravante e na situação de flagrante delito, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

2. Conforme consignado na sentença, o vídeo juntado pela defesa demonstra que o ingresso dos policiais na residência se deu em um contexto de fuga do agravante, o que justifica o ingresso no domicílio.

3. No mais, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória" (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1º/7/2024, DJe de 3/7/2024).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg na PET no HC n. 896.346/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)

Desse modo, não há como acolher o pedido de desclassificação da conduta.

A defesa postula também pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, sustentando que o paciente preenche os requisitos legais por ser primário, possuir bons antecedentes e não integrar organização criminosa.

No caso concreto, embora o paciente fosse formalmente primário e possuísse bons antecedentes à época do primeiro fato, as instâncias ordinárias, com base no conjunto probatório produzido sob o crivo do contraditório, concluíram pela dedicação do réu a atividades criminosas:

"(...) Andou bem o Magistrado sentenciante em não aplicar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, uma vez que restou comprado que o réu se dedicava às atividades criminosas, relativas ao tráfico de entorpecentes. Como bem ponderou o Juízo a quo (fls. 213):

No caso concreto, deve-se destacar que o réu foi preso em flagrante pelo primeiro fato em 05.09.2023, tendo obtido liberdade provisória em audiência de custódia (fl. 74). Todavia, mesmo durante o cumprimento da liberdade provisória com medidas cautelares, voltou o réu a praticar o crime de tráfico de drogas em 30.09.2023. Tal circunstância demonstra inequivocamente que o réu se dedica reiteradamente a atividades criminosas relativamente ao tráfico de drogas, o que afasta inequivocamente a aplicação da referida causa de diminuição.

Assim, restando plenamente demonstrado que o acusado efetivamente se dedicava habitualmente ao tráfico de entorpecentes, não sendo, assim, um “traficante eventual”, não se cogita a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06."

Nesse sentido, o acórdão impugnado consignou de forma expressa e fundamentada que, além dos entorpecentes, foram apreendidos na residência do réu apetrechos próprios de quem exerce o tráfico de entorpecentes com habitualidade, a saber dois rolos de papel filme e diversos saquinhos do tipo sacolé, comumente utilizados para embalar tóxicos. Circunstâncias que indiciam que o réu se dedica reiteradamente a atividades criminosas relativamente ao tráfico de drogas, afastando a aplicação da referida causa de diminuição.

Mais relevante ainda, o acórdão registrou que o réu foi preso em flagrante pelo primeiro fato em 05/09/2023, tendo obtido liberdade provisória em audiência de custódia, todavia, mesmo durante o cumprimento da liberdade provisória com medidas cautelares, voltou a praticar o crime de tráfico de drogas em 30/09/2023.

A notícia de reiteração delitiva, inclusive durante o cumprimento de medidas cautelares impostas em audiência de custódia, subsidia a conclusão obtida pelas instâncias antecedentes, que não pode ser revista pelo STJ nesta via processual.

Ou seja, diante da moldura estabelecida pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos produzidos nos autos, no sentido do não preenchimento dos requisitos para a minorante, a modificação desse entendimento fica obstada em habeas corpus.

Neste sentido:

]

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO AFASTADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra a decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se pleiteava a reconsideração da decisão que afastou o privilégio em razão do envolvimento do agravante em atividades criminosas, evidenciado pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento do privilégio no crime de tráfico de entorpecentes, fundamentado na habitualidade do agente na prática delitiva, pode ser revisto em sede de agravo regimental.

3. A questão também envolve a análise da possibilidade de revolvimento do conjunto fático-probatório em sede de habeas corpus.

III. Razões de decidir

4. O afastamento do privilégio foi fundamentado em elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agravante na prática do tráfico ilícito de entorpecentes.

5. A modificação do acórdão impugnado é inviável, pois demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus.

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: "1. O afastamento do privilégio no crime de tráfico de entorpecentes pode ser fundamentado na habitualidade do agente na prática delitiva. 2. O revolvimento do conjunto fático-probatório é inadmissível em sede de habeas corpus".

Dispositivos relevantes citados: Não há dispositivos legais citados. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 957.938/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, DJEN de 7/4/2025.

(AgRg no HC n. 991.716/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 30/5/2025.)

Assim, não merece acolhida a pretensão defensiva quanto à aplicação da causa especial de diminuição de pena.

A defesa requer, subsidiariamente, o reconhecimento de crime continuado entre os fatos ocorridos em 5 e 30 de setembro de 2023, com aplicação da pena mínima acrescida de 1/6, nos termos do artigo 71 do Código Penal.

Tal pretensão, contudo, não merece acolhida. O Tribunal de origem enfrentou especificamente esta questão, consignando que "não se cogita de continuidade delitiva, eis que a dinâmica aponta no sentido da existência de mera reiteração criminosa" (fl. 27), concluindo pela correção da aplicação do concurso material previsto no artigo 69 do Código Penal.

Para a caracterização da continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, exige-se a presença de requisitos objetivos, consistentes em crimes da mesma espécie praticados em condições semelhantes de tempo, lugar e execução, bem como requisito subjetivo, consubstanciado na unidade de desígnios. No caso concreto, verifica-se que o segundo crime foi cometido durante o cumprimento de medidas cautelares impostas em razão do primeiro, circunstância que evidencia maior reprovabilidade da conduta e revela não se tratar de continuidade delitiva, mas de efetiva reiteração criminosa.

A propósito, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a prática reiterada de crimes com características autônomas e ausência de vínculo subjetivo impede o reconhecimento do crime continuado, sendo incabível sua aplicação a situações de habitualidade criminosa. Em corroboração:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO PELA REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio, visando ao reconhecimento de crime continuado e à revisão da dosimetria da pena aplicada a condenado por estelionato, por três vezes, em concurso material, além da fixação do regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, e se há ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de ofício.

3. A questão também envolve a análise da possibilidade de reconhecimento de crime continuado, considerando a habitualidade e a reiteração delitiva, assim como do regime aberto, diante da reincidência e maus antecedentes do paciente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O habeas corpus não é admitido como substitutivo de recurso próprio, conforme entendimento consolidado do STJ e do STF, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

5. Não se constatou ilegalidade flagrante no ato impugnado que justificasse a concessão da ordem de ofício.

6. A habitualidade e a reiteração delitivas impedem o reconhecimento do crime continuado, conforme jurisprudência pacífica do STJ.

7. A revisão da dosimetria da pena somente é possível em casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no presente caso.

8. A reincidência do agente, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, justifica a fixação do regime semiaberto, mormente diante da existência de diversos antecedentes criminais.

IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(HC n. 803.631/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)

A prática de novo delito da mesma natureza durante o cumprimento de medidas cautelares demonstra desprezo às determinações judiciais e persistência na atividade delituosa, afastando por completo a figura do crime continuado, que pressupõe certa homogeneidade de circunstâncias e menor grau de censurabilidade. No caso dos autos, a conduta do paciente revela antes habitualidade criminosa que eventual continuidade delitiva. Por tais razões, não se vislumbra a possibilidade de reconhecimento do crime continuado.

Ademais, rever a conclusão firmada pelas instâncias ordinárias quanto à ausência do liame subjetivo exigido pelo art. 71 do Código Penal demandaria reexame de provas.

Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AUSÊNCIA DE DOLO UNITÁRIO OU GLOBAL. REVISÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. HIPOSSUFICIÊNCIA TIDA COMO NÃO COMPROVADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. GRATUIDADE DE JUSTIÇA NEGADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem concluiu pela existência de concurso material entre os delitos de roubo circunstanciado, praticados mediante desígnios autônomos, consignando estar ausente o requisito subjetivo necessário à continuidade delitiva.

2. Nos termos da fundamentação apresentada pela Jurisdição ordinária, o caso em desfile não preenche os requisitos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva, uma vez que as condutas subsequentes não puderam ser consideradas desdobramento da anterior, tendo em vista a ausência de liame subjetivo entre os crimes de roubo. No caso, o que ficou demonstrado foi que o agravante agiu em verdadeira reiteração criminosa, caracterizado o concurso material entre os delitos.

3. Modificar a conclusão da origem, a fim de viabilizar a pretensão de reconhecimento da continuidade delitiva entre os roubos, exigiria, necessariamente, o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso, pois este Sodalício possui entendimento consolidado segundo o qual "a pretensão de incidência da continuidade delitiva não pode ser conhecida, tendo em vista que a aferição dos elementos objetivos e subjetivos do art. 71 do Código Penal - CP demanda, necessariamente, o reexame dos fatos e provas dos autos, providência vedada pelo enunciado sumular n. 7 desta Corte" (AgRg no AREsp n. 2.405.262/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6/6/2024).

4. No caso, a instância de origem, ao negar a gratuidade de justiça, consignou que, "ausente comprovação da alegada hipossuficiência, e sendo o requerente assistido por advogado constituído, é inviável a concessão da benesse pretendida" (e-STJ fl. 1.092). Destarte, a revisão da referida conclusão, a fim de considerar o agravante hipossuficiente, demandaria a aprofundada incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.758.950/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES DE ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. REITERAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE UNIDADE DE DESÍGNIOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.Para a caracterização da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, exige-se a presença de requisitos objetivos - crimes da mesma espécie praticados em condições semelhantes de tempo, lugar e execução - e subjetivo - unidade de desígnios.

2.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a prática reiterada de crimes com características autônomas e ausência de vínculo subjetivo impede o reconhecimento do crime continuado, sendo incabível sua aplicação a situações de habitualidade criminosa.

3. No caso, conforme assentado pelas instâncias ordinárias, os crimes foram praticados em circunstâncias distintas, com diversidade de vítimas e sem demonstração de plano criminoso unitário, o que evidencia reiteração delitiva, e não continuidade.

4.Rever a conclusão firmada pelas instâncias ordinárias quanto à ausência do liame subjetivo exigido pelo art. 71 do Código Penal demandaria reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 5.Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.903.402/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)

Por tais razões, não se vislumbra a possibilidade de reconhecimento do crime continuado.

A defesa postula, ainda, pela fixação de regime inicial aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Tais pleitos não merecem acolhida. Quanto ao regime inicial, o artigo 33, parágrafo 2º, alínea a, do Código Penal estabelece que o regime fechado é adequado ao condenado à pena superior a oito anos de reclusão. No caso concreto, o paciente foi condenado à pena final de 10 anos de reclusão, impondo-se, portanto, o regime inicial fechado como decorrência legal da quantidade de pena aplicada.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o artigo 44, inciso I, do Código Penal estabelece como requisito objetivo que a pena aplicada não seja superior a quatro anos. Tendo o paciente sido condenado à pena de 10 anos de reclusão, inviável se mostra a substituição pretendida.

Diante de todo o exposto, verifico que as instâncias ordinárias analisaram detidamente todo o conjunto probatório e proferiram decisões adequadamente fundamentadas, em estrita observância aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. As conclusões alcançadas encontram respaldo no acervo probatório dos autos e na legislação aplicável, não se vislumbrando qualquer ilegalidade ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem, ainda que de ofício.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, não conheço do presente habeas corpus.

Publique-se.

Intimem-se.

Relator

JOEL ILAN PACIORNIK

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. GILSON CARLOS AGUIAR (IMPETRANTE)

Advogados

JOAQUIM PAULO CAMPOS (OAB 89034/SP), GILSON CARLOS AGUIAR (OAB 195537/SP)