HC 791633/SP (2022/0397248-4)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:MICHELE PIRES GONCALVESADVOGADO:MICHELE PIRES GONÇALVES - SP414606IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:N R DE LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de N. R. DE L. no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal nº 1500244-95.2022.8.26.0578).
Depreende-se dos autos que o paciente teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva e, posteriormente, foi condenado, como incurso no artigo 213, caput, c/c o artigo 226, inciso II, e artigo 14, inciso II, todos do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, regime inicial fechado, sendo negado-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 50):
ESTUPRO TENTADO Condenação Recurso da defesa Autoria e materialidade delitiva demonstradas a contento Vertente probatória aptas à manutenção do decreto condenatório Vítima que apresentou depoimento firme, coerente e uníssono em todas as oportunidades em que foi inquirida e que foi corroborado pela testemunha que presenciou a vítima fugindo do réu em uma estrada Réu que mentiu para a testemunha falando que era briga de namorados e depois fugiu - Genitora da vítima e ex-esposa do réu disse acreditar na versão da filha, pois o réu nutria estranho ciúmes e que os outros irmãos não podiam se aproximar dela - Réu afirmou que levou a vítima, sua enteada, até o local, apenas para declarar seu amor, mas negou a tentativa de estupro Negativa espancada pelas demais provas dos autos - Réu que portava um facão Defesa que não produziu provas capazes de desprestigiar o decreto condenatório Pena e regime arbitrados com esmero e imune a críticas Sentença mantida Recurso improvido.
Neste writ, a defesa alega sucessiva e subsidiariamente, constrangimento ilegal em razão da insuficiência probatória para a condenação do paciente.
Aduz, nesse sentido, que "a expressão de desejo do ato sexual que o Paciente apresentou à vítima se deu por um CONVITE durante o trajeto. O Paciente levava e buscava a enteada no trabalho há anos" (e-STJ fl. 7), bem como que "A palavra da vítima resta ISOLADA e o graves fatos referidos não foram confirmados [...] Do cotejo das versões apresentadas, verifica-se certas contradições pela vítima" (e-STJ fl. 9).
Reverbera, ainda, que "a própria vítima não soube precisar qual era o real intento do acusado, isto é, se pretendia realmente praticar algum ato sexual com ela ou apenas se declarar amorosamente" (e-STJ fl. 12).
Subsidiaria e sucessivamente, sustenta a necessidade de desclassificação da conduta de estupro tentado para o crime de ameaça ou de importunação sexual; ou o refazimento da dosimetria da pena.
Assinala a falta de fundamentação idônea para o desabono dos vetoriais na primeira fase do cálculo dosimétrico, os quais devem ser afastados.
Defende o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, invocando sobre o tema o teor da Súmula n. 545/STJ; bem como a fixação do patamar, quanto à tentativa, em seu grau máximo, aduzindo, no ponto, que "o Juízo Coator se utilizou das mesmas fundamentações para exasperar sua pena-base para também aplicar a diminuição da pena em sua fração mínima" (e-STJ fls. 17).
Dessa forma, requer, liminarmente e no mérito (e-STJ fls. 3/12):
a) Sua absolvição com fulcro ao artigo 386, III e/ou VII do Código de Processo Penal, expedindo-se competente alvará de soltura;
b) Subsidiariamente, desclassificação do delito para o crime de IMPORTUNAÇÃO SEXUAL, ou em caso de entendimento diverso, para o crime de AMEAÇA; e
c) por último, em caso de mantença da sentença condenatória, quanto a dosimetria da pena, seja fixada a pena em seu patamar mínimo, nos seguintes termos:
1ª fase: excluído circunstâncias judiciais negativas, mantando-se no patamar mínimo;
2ª fase: aplicação da confissão(ainda que parcial);
3ª fase: aplicação da modalidade tentada em seu grau máximo (2/3); e
fixado regime inicial de pena mais brando.
Liminar indeferida (e-STJ fls. 383/385).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de oficio, apenas para reconhecer, pela confissão parcial, a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal.
É o relatório.
Decido.
Insta consignar, inicialmente, ser "'plenamente possível que seja proferida decisão monocrática por Relator, sem qualquer afronta ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, quando todas as questões são amplamente debatidas, havendo jurisprudência dominante sobre o tema, ainda que haja pedido de sustentação oral' (AgRg no HC n. 764.854/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 21/12/2022)" (AgRg no RHC n. 179.956/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023).
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.
[...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.
[...](AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
[...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
[...]
4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).
[...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)
Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção.
Entretanto, esta é a hipótese dos autos, na medida em que há flagrante ilegalidade no não reconhecimento da confissão parcial.
Preliminarmente, com relação à alegação de insuficiência probatória, verifico que o acórdão condenatório, mediante exauriente exame dos fatos e provas devidamente produzidos na instrução da ação penal, demonstrou de forma cabal o cometimento do delito pelo qual foi o paciente condenado. Logo, alterar o quadro formado no Tribunal de origem demanda inviável dilação probatória em sede de habeas corpus.
Nesse sentido:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO DONTRAZ. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA E INADEQUAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).
2. Conquanto a defesa sustente que não há elementos concretos a indicar o envolvimento do recorrente na suposta organização criminosa, as instâncias ordinárias reconheceram, com base nos dados extraídos de aparelhos celulares apreendidos durante medida de busca e apreensão autorizada judicialmente, a presença de dados que denotam que o requerente se manteve em contato com outros membros do grupo por mais de dois anos após os fatos que deram início à apuração, a demonstrar seu vínculo habitual com os demais investigados.
3. Para rever essa conclusão, seria necessária ampla dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.
4. Além disso, o decisum apontou a gravidade da conduta em tese perpetrada e o risco de reiteração delitiva, diante dos indícios da participação do ora postulante em organização criminosa responsável por tráfico internacional de drogas em larga escala ? em apenas duas apreensões, foram localizadas mais de 6 toneladas de cocaína.
5. A jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal é firme ao asseverar que o envolvimento do agente em organização criminosa sofisticada ? a revelar a habitualidade delitiva ? é circunstância idônea para lastrear a imposição da cautela extrema.
Precedentes.
6. Em razão da gravidade do crime e das indicadas circunstâncias do fato, as medidas cautelares alternativas à prisão não se mostram adequadas e suficientes para evitar a prática de novas infrações penais.
7. Recurso não provido.
(RHC n. 198.282/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/9/2024, DJe de 27/9/2024, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCONSTITUIÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NO ÂMBITO DO HABEAS CORPUS E DE SEU RECURSO ORDINÁRIO. QUESTÃO PREJUDICIAL EXTERNA. SUSPENSÃO DO ANDAMENTO DA AÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO NO CASO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
VII - Não se mostra possível discordar das instâncias ordinárias, neste momento, principalmente em sede de habeas corpus ou de seu recurso ordinário, nem vislumbrar motivação plausível a justificar o trancamento da citada ação penal por ausência de justa causa ou por atipicidade da conduta. Convém observar que, ausente abuso de poder, ilegalidade flagrante ou teratologia, o exame da existência de materialidade delitiva ou de indícios de autoria demanda amplo e aprofundado revolvimento fático-probatório, incompatível com a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, reservando-se a sua discussão ao âmbito da instrução processual, na qual poderão ser demonstradas as alegações defensivas. Precedentes.
[...]
(RHC n. 102.196/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/5/2019).
X - Neste agravo regimental, portanto, não foram apresentados argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, devendo ser mantida a decisão impugnada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC n. 181.318/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024, grifei)
Porém, no tocante à atenuante da confissão, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.
De início, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal).
Não se desconhece julgados no sentido de que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.
Ocorre que esta Quinta Turma, analisando tal ponto, no julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe de 20/6/2022, em conformidade com a Súmula n. 545/STJ, consignou que o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada.
Assim, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada, deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Precedentes: AgRg no HC n. 781.327/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022; AgRg no HC n. 760.122/RJ, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022; AgRg no HC n. 758.892/MG, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022; AgRg no HC n. 743.109/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.
No ponto, o juízo sentenciante consignou, ao decidir pela não incidência da atenuante da confissão (e-STJ fls. 283):
Pontuo que o réu negou a tentativa de estupro e o juizo que concluir por sua responsabilidade está lastreado nas demais provas produzidas nos autos, motivos pelos quais não há se falar em confissão.
Porém, consta na fundamentação da sentença que "a versão dada pelo réu em Juizo - ocasião em que admitiu ter intenções amorosas com a vitima e que estava com preservativo, mas que sua intenção não era estuprá-la - é mendaz, fantasiosa e não foi corroborada por nenhum elemento probatório".
Por sua vez, a Corte de origem, mantendo tal entendimento, decidiu que, "Na segunda fase não há que se reconhecer a atenuante da confissão, porque o réu, em nenhum momento confessou o crime. Disse apenas que levou a vítima até o lugar para “se declarar para ela”. O que não tangencia uma admissão dos fatos nem na forma parcial". (e-STJ fls. 60).
Assim, verifica-se que, nos autos, houve efetivamente confissão parcial, conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior.
Diante do reconhecimento da confissão parcial, passo a refazer a dosimetria da pena, mantidos os critérios da Corte de origem.
Na primeira fase de dosimetria, fica mantida a pena base acima do mínimo legal, em 09 (oito) anos de reclusão, tendo em vista o disposto no artigo 213, caput, do Código Penal. Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão, reduzo a reprimenda em 1/10, tendo em vista que foi qualificada e houve várias outras provas comprovando a prática delitiva, ficando em 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão. Na terceira fase, mantendo a decisão da origem, presente a agravante do artigo 226, inciso II, do Código Penal, uma vez que o réu é padrasto da vitima, razão pela qual a pena deve ser aumentada na metade, resultando em 12 anos, 1 mês e 24 dias de reclusão. Ainda mantenho o reconhecimento da tentativa, com redução mínima na fração de 1/3, resultando assim na pena de 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão, mantendo-se no mesmo sentido o regime inicial fechado.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar a atenuante da confissão, redimensionando a reprimenda definitiva do acusado para 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
