SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRANTE), TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (IMPETRADO)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (OAB 0000000/DF)
HC 866021/PE (2023/0397990-5)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE PERNAMBUCOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCOPACIENTE:G A SCORRÉU:A L L DA CINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus interposto em face de acórdão assim ementado (e-STJ fls. 66-67):
"EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RÉU A L L DA C E RÉ G A S. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÕES TESTEMUNHAIS. EXAME SEXOLÓGICO. RELATÓRIO PSICOLÓGICO. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBANTE. PRECEDENTES DO STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RÉ G A S . DOSIMETRIA . VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE PROPORCIONALMENTE REDUZIDA. TERCEIRA FASE. DELITO PRATICADO PELA GENITORA DA VÍTIMA. OMISSÃO PENALMENTE RELEVANTE. DEVER DE IMPEDIR O RESULTADO. TIPICIDADE. ART.13, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL. AGENTE ASCENDENTE DA VÍTIMA. INADMISSIBILIDADE. BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MAIS DE SETE INFRAÇÕES COMETIDAS. RECRUDESCIMENTO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. NECESSIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. APELO DO RÉU A L L da C DESPROVIDO. APELO DA RÉ G A S PARCIALMENTE PROVIDO. AMBOS À UNANIMIDADE.
1. Nos crimes sexuais, geralmente praticados de forma clandestina, a palavra da vítima possui relevante valor probante, ainda mais quando em consonância com os demais elementos probatórios colacionados aos autos. Precedentes: STJ - AgRg no AR Esp: 1493646 MG e STJ – AgRg no R Esp: 1695526 SP;
2. In casu, os relatos testemunhais colhidos, associados ao exame sexológico, bem como ao relatório psicológico, não deixam margem para que seja afastada a responsabilização dos acusados. Resta demonstrado nos autos, de modo contundente, que a menor, mediante o frio consentimento de sua genitora, foi reiteradamente violentada física e emocionalmente pelo seu padrasto;
3. Como bem pontuado pela nobre julgadora e conforme se depreende dos autos, “a ré, além de se omitir do seu dever de impedir o crime, ministrava anticoncepcional à revelia do desejo da filha, para evitar uma gravidez indesejada”. Outrossim, “ainda confeccionava uma espécie de tabelinha, na qual dispunha quais eram os dias da semana e do mês em que a menor deveria estar apta e disponível para saciar o doentio e perverso desejo sexual do padrasto A”. Tais circunstâncias ultrapassam o razoável em crimes dessa natureza, autorizando, assim, a negativação das circunstâncias do crime e, consequentemente, a elevação da pena-base;
4. As consequências do crime devem ser sopesadas desfavoravelmente, eis que, em decorrência da omissão da ré em proteger e zelar pela integridade física e emocional da vítima, ou seja, de impedir o resultado, a ofendida sofreu diversos episódios de abusos sexual por parte de seu padrasto, o que ocasionou um forte e imensurável trauma psicológico revelado pela automutilação, episódios de bulimia e tentativas de suicídios. Tais circunstâncias não se tratam de um mero abalo psicológico e, portanto, transbordam o resultado próprio do tipo penal e atrai uma elevada reprovação sobre a ação da apelante;
5. A jurisprudência é majoritária no sentido de que o comportamento da vítima, principalmente quando não influente na conduta delituosa, não deve ser utilizado para recrudescer a reprimenda base;
6. Condenada a ré pela prática do delito de estupro de vulnerável, por omissão imprópria (art. 13, § 2º, do CP), a posição de garantidora, estabelecida apenas em razão da condição de ascendente da vítima, passa a ser elementar do tipo penal, motivo pelo qual configura bis in idem a consideração do mesmo fato para determinar o recrudescimento da pena, como causa de aumento (art. 226, II, do CP);
7. Extrai-se, por meio do depoimento da menor, corroborado pelas declarações extrajudiciais da própria acusada, que esta se omitiu do dever de impedir os estupros quando a vítima contava com a idade de 12 anos, pois teria sido nesse período que o acusado teria lhe relatado os abusos que infringia contra sua filha. Logo, ao contrário do que alega a defesa, a acusada não tomou ciência dos estupros dias antes da filha procurar auxílio junto ao Conselho Tutelar e a DEPOL;
8. Nesse contexto, percebe-se que a omissão da ré deu azo a prática de diversos delitos de estupro, muito mais até do que as 6 infrações que autorizam o aumento da pena em ½ (metade), consoante a já citada linha jurisprudencial, em especial considerando que esta fazia uma tabela para determinar os dias em que a filha permitiria que o acusado satisfizesse a sua horrenda lascívia. De tal arte, não há que se falar em redução da fração de aumento. Pelo contrário, resta cabível a aplicação de aumento de 2/3 (dois terços) – fração aplicada quando há a ocorrência de para 7 ou mais infrações. Nesse interim, fixa-se a pena final em 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses de reclusão;
9. “A proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem [...]" (HC 349015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, D Je 2/5/2016);
10. Apelo do réu A L L da C desprovido, à unanimidade;
11. Apelo da ré G A S parcialmente provido, à unanimidade".
Imputa-se à recorrente a prática do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, c/c o art. 226, I e II, c/c o art. 71, caput, todos do Código Penal, sendo ela condenada à pena de 29 (vinte e nove) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão.
O TJPE deu parcial provimento à apelação a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade para 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da sentença.
A defesa alega, em síntese, que o juízo de primeira instância, ao realizar a dosimetria da pena, reconheceu, na terceira fase, a incidência da continuidade delitiva, elegendo a fração de ½ (metade). Porém, em recurso exclusivo da defesa, o TJPE entendeu que o aumento deveria ser majorado, passando a 2/3, o que representa reformatio in pejus.
Ao final, requer a concessão da ordem para manter, na terceira fase, o coeficiente de aumento eleito pela sentença em relação à continuidade delitiva.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.
Veja-se:
"O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024).
"De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024).
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido:
"Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023)
O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.
A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade.
Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024.
De fato, o magistrado sentenciante condenou a paciente como incursa no art. 217-A, c/c o art. 226, I e II, c/c o art. 71, caput, todos do Código Penal, à pena de 29 (vinte e nove) anos, 10 (dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, assim se manifestando sobre o percentual de aumento da pena decorrente da continuidade delitiva (e-STJ fl. 151):
"Compulsando-se os autos do processo, constata-se que os inúmeros delitos de Estupro de Vulnerável (217-A do CP) praticados pelo acusado são da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
Registre-se que o intervalo de tempo15 entre cada conduta delituosa praticada pelo acusado, segundo relato da vítima, deu-se entre intervalos que não ultrapassaram o lapso temporal de 30 (trinta) dias, tido pela dicção jurisprudencial mais abalizada como parâmetro para aplicação da regra contida no artigo 71, caput, do código Penal.
As condições de lugar e maneira de execução também não possuem peculiaridades significativas a impedir a aplicação do indigitado benefício legal.
Ante o exposto, imperioso reconhecer ao acusado o gozo de tal benesse legal, tendo por certo e por justo, a meu ver, segundo o alto grau de reprovabilidade da conduta do(a) réu/ré, bem como os inúmeros atos ilícitos perpetrados, aplicar a pena de um só dos crimes aumentada do percentual de 1/2 (metade)".
O TJPE reputou cabível a aplicação de aumento de 2/3 (dois terços) – fração aplicada quando há a ocorrência de 7 ou mais infrações. Pontou que a segunda instância não fica vinculada aos fundamentos ou quantum definido em cada fase da dosimetria pelo juízo primevo, haja vista que o no reformatio in pejus somente veda o recrudescimento da reprimenda final. E, dando provimento a outra parte do recurso, fixou a pena final em 20 (vinte) anos e 10 (dez) meses de reclusão (e-STJ fl. 43).
Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação do agravante não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta foi reduzida.
Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO DAS MAJORANTES FIXADA EM 3/8. FUNDAMENTO CONCRETO. PRÁTICA DO DELITO EM CONCURSO DE TRÊS AGENTES E COM EMPREGO DE ARMA. ALEGAÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. POSSIBILIDADE. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior.
2. Admite-se a fixação de fração superior a 1/3, referente às causas de aumento do roubo - art. 157, § 2º, do CP, nos casos em que as instâncias de origem indiquem elementos concretos, vinculados às majorantes reconhecidas, que justifiquem a exasperação. Súmula 443/STJ.
3. A prática do delito em concurso com três agentes constitui fundamento apto a justificar a escolha do quantum de 3/8 na terceira fase da dosimetria. Precedente.
4. Ademais, a jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria e o regime de cumprimento de pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 425.361/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INOCORRÊNCIA. VALORAÇÃO DA PROVA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DOIS ROUBOS DUPLAMENTE MAJORADOS E UMA TENTATIVA DE LATROCÍNIO. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL COM RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS TRÊS DELITOS EM APELAÇÃO DEFENSIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. INCONFORMISMO MINISTERIAL. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A questão aqui tratada - percentual de aumento na continuidade delitiva devido ao número de infrações - foi apreciada pelo Tribunal a quo e não viola o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, uma vez que não se está diante de situação que demanda reexame, mas apenas a revaloração dos elementos constantes do próprio acórdão.
2. Firmou-se nesta Corte o entendimento de que o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da fração de aumento decorrente da continuidade delitiva, dentre os parâmetros previstos no caput do art. 71 do Código Penal, sendo 1/6 para a hipótese de dois delitos até o patamar máximo de 2/3 para o caso de 7 infrações ou mais. Correta, portanto, a decisão que alterou para 1/5 (um quinto) a fração de aumento por terem sido 3 (três) os delitos patrimoniais praticados pelo agravante.
3. É possível nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado. Na hipótese, a pena definitiva ficou abaixo da fixada na sentença condenatória e contra a qual não recorreu o representante ministerial, até porque seu inconformismo surgiu a partir do julgamento da apelação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1.803.351/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe 14/6/2019).
Não é demais pontuar que esta Corte pacificou entendimento, em sede de julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1202), no sentido de que "no crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".
Enfim, porque a pena final foi reduzida, não obstante majorado o percentual de aumento decorrente da continuidade delitiva, não há ilegalidade a ser sanada.
Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade.
