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• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

As testemunhas relataram que o acusado adotou comportamento suspeito ao avistar a viatura policial, e que ele estava em local conhecido pela intensa prática de tráfico de entorpecentes.

[...]

Os dois policiais militares relataram que o acusado foi abordado em local conhecido como ponto de tráfico, estando em atitude suspeita, ocasião em que foram localizadas em seu poder treze porções de “crack”, além de dinheiro em cédulas fracionadas. Na sequência, em diligência realizada no imóvel abandonado indicado pelo próprio réu, foram encontradas diversas outras porções da mesma substância, acondicionadas de forma idêntica àquelas apreendidas inicialmente, o que evidencia a destinação mercantil do entorpecente.

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O tribunal a quo, por sua vez, instado a se manifestar sobre a nulidade aventada, delineou que (fls. 144/147):

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Inicialmente, alega, a defesa, ilegalidade da abordagem em face das exigências postas no artigo 240, §2º, c.c. o artigo 244, ambos do CPP.

De proêmio, a alegação de ilicitude, da abordagem e busca pessoal realizadas pelos agentes públicos, não vinga.

A dinâmica dos fatos não deixou dúvidas de que o réu foi abordado em situação de flagrante-delito e que a prisão foi realizada dentro dos parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade. A ação dos agentes públicos não se efetivou de maneira aleatória, mas sim, de acordo com os depoimentos fornecidos, em razão de que realizavam patrulhamento de rotina, ocasião em que “viram um indivíduo, posteriormente identificado como José Carlos Guimarães, caminhando pela calçada. O investigado foi revistado e havia em sua posse um kit contendo um plástico com pedras envoltas em papel alumínio, totalizando 13 unidades, e R$33,25 em espécie. Ao ser indagado pelos agentes, José Carlos confessou a venda dos entorpecentes e disse que eles pertenciam a um terceiro. Ainda, informou o endereço de sua residência”.

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Além disso, eventuais vícios no procedimento da prisão não maculam a ação penal, tendo em vista que todas as provas produzidas (ou reproduzidas) durante a instrução processual obedecem aos princípios do contraditório e ampla defesa, inclusive porque, ao contrário da teoria dos frutos da árvore envenenada, aplicável no processo criminal, o inquérito policial constitui peça meramente informativa e, simplesmente, fornece ao titular da pretensão de punir notícias sobre indícios de materialidade e autoria delitivas.

No caso em apreço, não se vislumbra qualquer intenção deliberada, por parte dos policiais, em acusar o ora recorrente leviana e injustamente, de sorte que suas declarações podem servir como fonte segura de prova.

Ora, a busca pessoal que tem sua regulamentação básica no artigo 244, do Código de Processo Penal e que, por não contar com menção expressa a esse respeito na Carta Magna, não está limitada à prévia ordem judicial.

Consoante artigos 240, § 2°, e 244, do Código de Processo penal, a revista pessoal não depende de mandado quando se está diante da fundada suspeita de que o indivíduo traz consigo substância entorpecente, arma de fogo ou instrumentos que serão utilizados na prática de crimes.

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Segundo consta dos autos, a busca pessoal do paciente se encontra amparada unicamente em comportamento suspeito do paciente ao avistar a viatura policial, o qual se encontrava em local conhecido pela prática de tráfico de drogas, que, culminou com a busca pessoal do paciente, sem que tenha sido realizada campana prévia, visualização da mercancia, tampouco fuga que demonstrasse a fundada suspeita da prática do crime.

Ocorre que tal modo de proceder se mostra dissonante da orientação emanada por este Superior Tribunal, uma vez que o fato do local ser conhecido pelo tráfico e o nervosismo manifestado pelo indivíduo não são considerados elementos que justifiquem a fundada suspeita para a devassa.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR EM DECORRÊNCIA DE ATITUDE SUSPEITA E NERVOSISMO E PELA VERIFICAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL DURANTE PATRULHAMENTO DE ROTINA. FALTA DE OBJETIVIDADE NA DESCRIÇÃO DA CONDUTA. EXIGÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA NÃO SATISFEITA. NULIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou quanto à necessidade de cumprimento de requisitos mínimos para a validade da diligência de busca pessoal ou veicular sem mandado judicial (RHC n. 158.580/BA - Rel. Min. Rogerio Schietti). Nesse sentido, foi estabelecida a necessidade de demonstração de prévia e fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito (art. 244 do CPP).

2. Não cumpre tais requisitos a diligência baseada em informações de fontes não identificadas ou em impressões subjetivas, intuições e tirocínio policial, sem lastro em elementos objetivos, demonstráveis e, portanto, sujeitos a controle pelo Poder Judiciário. As indicações de nervosismo, sobretudo sem nenhuma descrição objetiva do que o caracterizaria, ou a utilização de formulas genéricas como atitude suspeita, não satisfazem a exigência legal. Precedentes.

3. Reações sutis como a mudança de direção e o desvio de olhar não são suficientes para configurar a fundada suspeita, devendo a conduta imputada ser intensa e marcante, consistente em fato objetivo e não meramente subjetivo ou intuitivo, para tal desiderato - como é o caso da fuga repentina ao se avistar a guarnição (HC n. 877.943/MS - Rel. Min. Rogerio Schietti).

4. Exige-se a chamada referibilidade, que diz com a prévia vinculação da diligência às suas finalidades legais. A abordagem sem nenhuma menção à mínima investigação prévia ou suspeita de posse dos elementos indicados no art. 244 do CPP não observa tal requisito.

5. No caso concreto, a abordagem do acusado ocorreu em virtude de atitude suspeita e nervosismo, posteriormente tendo sido verificado seu histórico criminal, durante patrulhamento de rotina. Esses elementos são insuficientes, pelos parâmetros jurisprudenciais fixados por este Colegiado, para legitimar a busca pessoal/veicular.

6. As diligências irregulares contaminam todo o conjunto probatório (art. 157, e seu §1º, do CPP) e ensejam a completa ausência de prova da materialidade do delito de tráfico de drogas, redundando em necessária absolvição.

7. Na ausência de argumento relevante que infirme as razões consideradas no julgado ora agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, deve ser mantida a decisão impugnada.

8. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 825.589/GO, Ministro Otavio de Almeida Toledo (Desembargador convocado do TJSP) , Sexta Turma, DJe 9/10/2024 - grifo nosso)

A concessão liminar da ordem para absolver o paciente torna prejudicada a análise da tese subsidiária da atenuante da confissão, por perda de objeto.

Ante o exposto, concedo liminarmente a ordem impetrada para absolver o paciente na Ação Penal n. 1501126-74.2025.8.26.0603, da 1ª Vara Criminal da comarca de Araçatuba/SP.

Comunique-se com urgência.

Intime-se o Ministério Público estadual.

Publique-se.

Relator

SEBASTIÃO REIS JÚNIOR