HC 955162/SP (2024/0400155-6)RELATOR:MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)IMPETRANTE:CHRISTOPHER ABREU RAVAGNANIADVOGADOS:BRUNO HUMBERTO NEVES - SP299571CHRISTOPHER ABREU RAVAGNANI - SP299585IMPETRADO:TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃOPACIENTE:L G V
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de L. G. V., sob a alegação de que o paciente sofre constrangimento ilegal por ato do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, nos embargos de declaração em apelação criminal n. 0001178-31.2015.4.03.6113.
Consta dos autos que o paciente foi processado e condenado como incurso no artigo 241-A da lei 8.069/90, à pena privativa de liberdade em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, bem como pela prática do crime de tipificado no artigo 241-B do mesmo diploma legal, à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, totalizando a pena de 4 anos e 08 meses de reclusão, em regime semiaberto. O paciente apelou, sendo que a Colenda 5ª Turma do E. TRF da 3ª região deu parcial provimento ao recurso defensivo para fins de aplicar o princípio da subsidiariedade (consunção) e afastar a condenação do delito previsto no art. 241-B do ECA, fixando-se o regime inicial aberto para o início da sanção corporal. Com efeito, a defesa e o Ministério Público Federal opuseram embargos de declaração. Neste sentido, a Colenda 5ª Turma deu provimento aos embargos declaratórios do Ministério Público Federal para fins de reformar o v. acórdão e condenar o recorrente pela prática do delito previsto no art. 241-B do ECA, nos termos da sentença de primeiro grau" (fls. 04). Argumenta que "os precedentes utilizados para reformar o acórdão de origem e manter a condenação por ambas as condutas arts. 241-A e 241-B, diante das peculiaridades do caso concreto, não podem ser aplicadas no caso sub-judice, tratando-se o presente caso de verdadeiro distinguishing (fl. 09).
Aduz que a aplicação de tese firmada em sede de recuso repetitivo (Tema 1168) não é automática, devendo ser fruto de uma leitura dos contornos fáticos e jurídicos das situações em comparação pela qual se verifica se a hipótese em julgamento é análoga ou não ao paradigma.
Assevera que as condutas do caso em tela não são autônomas - compartilhar (art. 241-A, ECA) e armazenar (art. 241-B, ECA)-, mas sim uma única conduta de realizar o download (armazenar), que resultou automaticamente no compartilhamento (transmissão). por isso, não se tratando de condutas autônomas, como aquelas descritas nos precedentes utilizados no v. acórdão combatido, deve ser mantido o entendimento no julgamento do apelo defensivo de origem, ou seja, a aplicação da consunção (subsidiariedade), tratando-se, portanto, de verdadeiro distinguishing.
Argui ser caso de aplicação do entendimento assentado no Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento do R Esp 1.579.578-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por maioria, julgado em 04/02/2020, D Je 17/02/2020.
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicado o princípio da absorção (consunção) entre as condutas tipificadas nos artigos 241-A e 241-B, do ECA, nos termos da tese fixada no REsp 1.579.578-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma.
Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento do concurso formal de crimes entre as condutas, aplicando-se a pena mais grave (art. 241-A) com a sua pena aumentada em 1/6 (um sexto), fixando-se o regime inicial aberto.
A liminar foi indeferida (fls. 156/158).
As informações foram prestadas (fls. 163/165).
O Ministério Público Federal propõe o não conhecimento ou a denegação da ordem (fls. 176/179).
É o relatório.
DECIDO.
O habeas corpus substitutivo de recurso ordinário não merece conhecimento pelas razões que passo a expor.
Apontam os Impetrantes como ato coator o acórdão que denegou a ordem de habeas corpus proferido pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (fls. 91/105).
Nos termos do art. 105, II, "a", da Constituição Federal (CF/88), compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgar em recurso ordinário a decisão denegatória de habeas corpus decididos em única ou última instância pelos tribunais dos Estados e tribunais regionais federais.
Assim, a jurisprudência consolidada do STJ estabelece que é incabível o conhecimento do habeas corpus perante esta Corte Superior como substitutivo de recurso ordinário, salvo nos casos de flagrante ilegalidade, hipótese que será a ordem concedia de ofício:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE DA VIA DO HABEAS CORPUS PARA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME [...].
3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) não admite a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica nos autos.
[...].
6. Não há flagrante ilegalidade na decisão que afasta a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em razão da condenação por associação para o tráfico, sendo a reanálise fático-probatória vedada nesta via processual. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(HC n. 873.348/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024, grifamos).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. WRIT SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condenação do agravante transitou em julgado em 10/9/2024; nestes casos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Precedentes.
[...].
(AgRg no HC n. 949.146/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024, grifamos).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. APREENSÃO DE DROGAS E MATERIAL CARACTERÍSTICO DO TRÁFICO. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
[...].
(AgRg no HC n. 946.588/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024, grifamos).
Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, a impetração não deve ser conhecida.
Assim, não conheço do habeas corpus.
No entanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade.
Sobre a matéria suscitada nesta impetração fundamentou o Tribunal de origem (fls. 91/105):
Como se vê, foram encontrados 267 arquivos de vídeo de teor pornográfico infantojuvenil disponibilizados pelo réu para compartilhamento, conforme o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 236/2016 - UTEC/DPF/RPO/SP, valendo, ressaltar, que restou claro que o réu tinha a intenção de disponibilizar o material de pornografia infantil a outras pessoas ou, ao menos, assumiu o risco da sua conduta ao não retirar os arquivos da pasta de compartilhamento após baixar o conteúdo ilícito.
(...)
Na sessão da Quinta Turma apresentei meu voto para aplicar o princípio da subsidiariedade ao caso, mantendo-se a condenação do réu somente pelo crime do art. 241-A do ECA, entendimento que prevalecia na 5ª Turma desta Corte.
No entanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que os crimes dos arts. 241-A e 241-B do ECA são autônomos, razão pela qual revi meu entendimento para acompanhar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e aplicar o concurso material de crimes quando configuradas as condutas de armazenar e transmitir arquivos de pornografia infantil.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de Recurso Repetitivo, fixou o Tema n. 1168, dispondo que os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes.
Neste panorama, a Corte de origem observou o disposto no referido Tema, de modo que a rejeição da aplicação do princípio da consunção entre os delitos do art. 241-B e do art. 241-A, ambos do ECA, não se mostra teratológica ou patentemente ilegal.
Além disso, a constatação da existência ou não de nexo de dependência entre as condutas demandaria a incursão exauriente e a valoração e confronto entre os elementos da prova, providência inadmitida pela via eleita (HC n. 266.516/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, D Je de 3/2/2015).
Logo, por ser inadequada a via eleita a se impugnar acórdão proferido em embargos de declaração em apelação, a impetração não deve ser conhecida, não se constatando a presença de teratologia ou patente ilegalidade a dar ensejo à concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
