SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (IMPETRADO), ANTONIO BISSOLI (IMPETRANTE)
Advogado
ANTONIO BISSOLI (OAB 041766/SC)
HC 867066/SC (2023/0402692-6)RELATOR:MINISTRO OG FERNANDESIMPETRANTE:ANTONIO BISSOLIADVOGADO:ANTONIO BISSOLI - SC041766IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINAPACIENTE:F M MINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de F. M. M. em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 40 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, como incurso nas sanções do art. 217-A, c/c o art. 226, II, do art. 71 (crime continuado) e do art. 69 (concurso material – duas vítimas), todos do Código Penal.
O impetrante sustenta:
a) Erro na aplicação da lei penal no tempo – O paciente foi condenado com base no art. 217-A do Código Penal, que não existia à época dos fatos. A defesa alega que deveria ter sido aplicada a legislação vigente no momento da conduta, ou seja, o art. 213 do Código Penal (na redação anterior à Lei n. 12.015/2009), que previa pena menor;
b) Retroatividade da lei penal mais benéfica – Com a revogação dos arts. 224 do Código Penal e 9º da Lei n. 8.072/1990, a defesa argumenta que a causa especial de aumento de pena não pode ser aplicada, pois a norma revogada deve retroagir para beneficiar o réu;
c) Erro na dosimetria da pena – O Juiz aplicou um aumento de pena de 2/3 pela continuidade delitiva, o que a defesa considera excessivo e desproporcional, pois a vítima não soube precisar a quantidade de atos praticados. A tese sugere que o aumento deveria ser de metade (1/2), e não de 2/3;
d) Condenação errônea em concurso material – A defesa questiona o fato de o réu ter sido condenado pelo mesmo art. 217-A para ambas as vítimas, quando deveria ter sido condenado pelo do Código Penal para uma das vítimas, respeitando a legislação da época dos fatos; e
e) Fragilidade da prova testemunhal – O depoimento da vítima foi utilizado como principal elemento de prova, mas a defesa aponta que testemunhos infantis podem ser influenciáveis e imprecisos, exigindo maior cautela na condenação.
Requer, a concessão da ordem de habeas corpus ou, alternativamente, reconhecimento de erro na aplicação da pena e adequação à legislação vigente à época dos fatos.
É o relatório.
O Superior Tribunal de Justiça já firmou a compreensão de que o habeas corpus não deve ser utilizado como substitutivo do recurso legalmente previsto para o caso, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. PLEITO DE INCIDÊNCIA DE PATAMAR MAIS BENÉFICO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA.
I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes.
II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem a ordem de ofício.
III - No presente caso, o Tribunal de origem - soberano na análise da matéria fática - concluiu, a partir de elementos concretamente extraídos dos autos, quais sejam, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, pela pela modulação da redutora do tráfico privilegiado no patamar de 1/6, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 933.316/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024.)
Não há, ademais, teratologia ou manifesta ilegalidade para justificar a concessão da ordem de ofício. No voto condutor do acórdão, a revisão criminal foi afastada sob os seguintes fundamentos (fls. 134-137):
In casu, o revisionando foi condenado por (1) constranger uma das filhas de sua companheira a com ele praticar conjunção carnal e outros atos libidinosos mediante ameaças, por diversas vezes, desde quando a mesma contava com seis anos de idade até atingir os nove anos de idade, ocasião em que esta passou a residir com seu genitor; e (2) praticar atos libidinosos diversos da conjunção carnal, mediante ameaças, com a outra enteada, por diversas vezes, após a primeira vítima deixar de residir com a genitora, quando aquela contava com cinco anos de idade, o que perdurou até seus dez anos de idade.
Ao analisar o caso, o Magistrado fundamentou:
Da continuidade delitiva:
A continuidade delitiva restou comprovada no decorrer da instrução processual, tendo em vista que os fatos ocorreram por diversas vezes, contra cada uma das vítimas, tendo em vista que desde o início do relacionamento do denunciado com a genitora das infantes (2002/2003) até o ano de 2010, quando os fatos vieram à tona, o agressor reiteradamente abusou sexualmente de suas enteadas, conforme relataram as mesmas. Os crimes praticados contra cada uma das infantes foram do mesmo gênero, realizaram-se nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, ou seja, dentro do próprio lar.
A pluralidade de comportamentos antijurídicos é patente, porquanto praticadas várias condutas.
Os crimes perpetrados ofenderam o mesmo bem jurídico tutelado, a liberdade sexual. Além disso, as circunstâncias em que se desenvolveu a empreitada delituosa são semelhantes. O acusado praticava os fatos típicos descritos na denúncia contra as vítimas, sempre na ausência da genitora destas, e as ameaçava caso contassem para alguém.
Presente, portanto, o nexo de continuidade delitiva entre um crime e outro, ao que se refere a cada uma das ofendidas. Imperioso ressaltar que o número de crimes cometidos pelo denunciado determina o aumento da punição, o que será devidamente analisado para cada uma das vítimas.
Neste norte, ensina Júlio Fabbrini Mirabete:
Logo, com relação à primeira vítima J. L. R. (nascida em 18/04/1996), esta relatou que a conduta ilícita praticada pelo acusado iniciou-se em meados do ano de 2002/2003 e se perpetraram até 2005. Logo a ofendida foi abusada sexualmente durante dois a três anos.
A segunda vítima, T. C. O. R. (nascida em 15/02/2000) afirmou que os abusos iniciaram-se logo após a saída de sua irmã do lar conjugal, ou seja, em meados de 2005 e só finalizaram com a descoberta dos fatos, no ano de 2010. Portanto, a infante foi abusada sexualmente por longos cinco anos.
Apesar de não estar especificado o número exato de violência sexual praticada contra cada uma das vítimas, o que é comum, uma vez que são crianças, as quais inclusive declaram que os fatos ocorreram muitas vezes durante os anos acima mencionados, as provas produzidas revelaram a realização de mais de sete condutas consumadas, devendo a reprimenda ser aumentada para cada uma das ofendidas em 2/3 (dois terços).
Do concurso material
Outrossim, vislumbra-se a ocorrência do concurso material de delitos, porquanto o acusado, mediante mais de uma ação, praticou as condutas ilícitas contra duas vítimas diferentes, conforme já delineado, pelo que as reprimendas deverão ser somadas.
Ressalto que deixo de considerar crime continuado, em relação as duas vítimas, tendo em vista que não ficou demonstrado nos autos a condição temporal entre os crimes, para aquilatar tal situação. [...]
Passo à aplicação da pena:
Com relação à vítima J. L. R.
Para fixação da pena, atento para as disposições do art. 59 do Código Penal, observo que a culpabilidade do agente situou-se em níveis normais ao tipo penal; não registra antecedentes criminais; ausente exame criminológico para apreciar a personalidade do agente; nada consta que desabone sua conduta social; os motivos do crime se dão para a satisfação da lascívia do acusado; as circunstâncias do crime perpetrado, vale dizer, o modo como este desenvolveu a conduta delitiva, são normais ao tipo penal; as consequências são graves, mas inerente à espécie; o comportamento da vítima em nada contribuiu para o fato delituoso.
Portanto, na primeira fase, atento aos parâmetros do artigo 59 do Código Penal, aplico a pena base em 8 (oito) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes nem atenuantes a sopesar.
Na terceira fase da aplicação da pena, constata-se a causa especial de aumento prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal (agente padrasto), pelo que a reprimenda será aumentada de 1/2 (metade - 4 anos de reclusão). Ainda nesta fase, faz-se presente a causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal (crime continuado), sendo a conduta praticada mais de sete vezes, pelo que incidirá em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços - oito anos de reclusão), conforme fundamentação supra.
Portanto, fixo a pena em 20 (vinte) anos de reclusão.
Com relação à vítima T. C. O. R. Observo que a culpabilidade do agente situou-se em níveis normais ao tipo penal; não registra antecedentes criminais; ausente exame criminológico acerca da personalidade do acusado; nada consta que desabone sua conduta social; os motivos do crime são conhecidos, ou seja, para satisfazer a lascívia do agente; as circunstâncias do crime perpetrado, vale dizer, o modo como o acusado desenvolveu a conduta delitiva é normal ao crime perpetrado; as consequências são graves, mas igualmente inerente ao tipo penal; o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta do denunciado.
Portanto, na primeira fase, atento aos parâmetros do artigo 59 do Código Penal, aplico a pena base em 8 (oito) anos de reclusão.
Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes nem atenuantes a sopesar.
Na terceira fase da aplicação da pena, constata-se a causa especial de aumento prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal (agente padrasto), pelo que a reprimenda será aumentada de 1/2 (metade - 4 anos de reclusão). Ainda nesta etapa, faz-se presente a causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal (crime continuado), sendo a conduta praticada mais de sete vezes, pelo que incidirá em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços - 8 anos de reclusão), conforme fundamentação supra.
Portanto, fixo a pena em 20 (vinte) anos de reclusão.
Tendo em vista o concurso material de crimes, somo as reprimendas supracitadas, nos termos do art. 69 do Código Penal, e torno-as definitivas em 40 (quarenta) anos de reclusão. [...]" (grifos no original)
A defesa pretende, na presente revisão, o reconhecimento da continuidade delitiva em detrimento do concurso material entre os crimes praticados contra cada uma das vítimas, pois 7..3 assim que deixou de abusar da primeira enteada, passou a abusar da segunda enteada [...]", sendo os delitos praticados em um mesmo espaço de tempo, local, forma de execução e outras circunstâncias.
Sem razão.
Conforme apontou o Procurador de Justiça Dr. Leonardo Felipe Cavalcanti Lucchese, não se pode considerar a totalidade dos crimes como uma só cadeia continuativa, porquanto os atos praticados em face de cada uma das vítimas configuram delitos autônomos, cometidos em momentos e circunstâncias diferentes. Em relação à ofendida J. L. R., apurou-se que Fernando manteve conjunção carnal com a infante, o que ocorreu por diversas vezes entre os anos 2002/2003 e 2005, findando somente quando a menina deixou o lar e foi morar com o pai biológico. JÁ quanto à vítima T C. O. R., verificou-se que o revisionando passou as mãos nas partes íntimas da menor, em diversas ocasiões entre os anos 2005 e 2010.
Nesse aspecto, é nítido que Fernando agiu com desígnios autônomos, porquanto submeteu J. L. R. a atos espúrios e, depois de algum tempo, quando a menina foi morar com o pai biológico, escolheu T C. O. R. para se sujeitar às suas investidas. Os atos cometidos contra uma e outra divergiram, já que, somente com relação à J. houve cópula vaginal. Além disso, as circunstâncias temporais foram diferentes, pois os atos cometidos contra J. iniciaram em Balneário Camboriú e perduraram até a mudança da família para Cascavel/PR, enquanto os atos praticados contra T começaram quando a família saiu de Cascavel/PR e retornou a Balneário Camboriú.
Como se sabe, para que haja continuidade entre os crimes, deve haver, entre eles, unidade pela semelhança de determinadas circunstâncias, tais como as condições de tempo, lugar e modo de execução [...]"(evento 18).
Ademais, as condutas praticadas se estenderam por quase oito anos, o que demonstra que o revisionando agia com habitualidade delitiva para satisfazer sua lascívia, a afastar a aplicação do disposto no art. 71 do Código Penal e configurar o concurso material com relação às práticas contra as duas vítimas.
Com efeito, "[...] não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou profissional, pois não merece o benefício - afinal, busca valer-se de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual [...]" (Guilherme de Souza Nucci, em Código Penal Comentado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 499).
De acordo com entendimento desta Corte Superior, a dosimetria da pena é matéria afeta a certa discricionariedade do magistrado, dentro do livre convencimento motivado, não sendo cabível a revisão em habeas corpus, salvo em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
A propósito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de paciente condenada pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 4 anos e
2 meses de reclusão, em regime semiaberto, e multa. A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da primariedade e bons antecedentes da paciente, para redução da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. HÁ duas questões em discussão: (i) verificar se o habeas corpus pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal para discutir a dosimetria da pena; (ii) avaliar se houve flagrante ilegalidade na aplicação da fração de 1/6 da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O habeas corpus não é meio processual adequado para a reanálise da dosimetria da pena ou para substituir a revisão criminal, especialmente quando a decisão condenatória já transitou em julgado, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça.
4. A preclusão temporal impede o conhecimento de alegações que poderiam ter sido suscitadas oportunamente em momento anterior, sendo a segurança jurídica e a lealdade processual princípios que limitam a reabertura de discussões sobre decisões definitivas.
5. No que se refere à dosimetria da pena, o juízo de origem exerceu sua discricionariedade ao aplicar a fração de 1/6 da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, considerando a quantidade e natureza das substâncias apreendidas. Não há flagrante ilegalidade na decisão que justifique a concessão da ordem de ofício.
6. A jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que a dosimetria da pena, inclusive a aplicação da fração redutora do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve ser analisada com base nas particularidades do caso concreto e não pode ser revista por meio de habeas corpus, exceto em casos de manifesta arbitrariedade.
IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(AgRg no HC n. 861.092/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)
