HC 793535/MS (2022/0404939-9)RELATOR:MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIROIMPETRANTE:WILSON TAVARES DE LIMAADVOGADOS:WILSON TAVARES DE LIMA - MS008290SAMUEL CHIESA - MS015608VINÍCIUS PEDRO TELÓ - MS026097IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SULPACIENTE:F G EINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de F G E contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação Criminal n. 0000358-08.2021.8.12.0005).
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 217-A e do art. 213, § 1º, do Código Penal, c/c art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal (por diversas vezes), na forma do art. 71 do mesmo Código Penal, e como incurso no art. 217-A do Código Penal, c/c art. 61, inciso II, alínea "f", do Código Penal (por diversas vezes), na forma do art. 71 do Código Penal, em concurso material de crimes, à pena de 46 (quarenta e seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul deu parcial provimento à apelação interposta para reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e estupro de vulnerável em relação a uma das vítimas, tendo redimensionado a pena para o montante de 31 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, mantidos os demais termos da sentença, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 53/60):
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DA DEFESA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ART. 217-A, CAPUT, CP – ESTUPRO QUALIFICADO – ART. 213, § 1º, CP – DUAS VÍTIMAS – NULIDADES PROCESSUAIS – SENTENÇA SEM FUNDAMENTAÇÃO – AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE PEDIDOS FORMULADOS EM RESPOSTA À ACUSAÇÃO – CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS – INVALIDADE DE CAPTURA DE MENSAGENS DE CELULAR – AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA POR CONDUTAS ANTERIORES À LEI 13.718/18 – PRELIMINARES REJEITADAS – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO – TESES DEFENSIVAS AFASTADAS – ABUSOS SEXUAIS DEMONSTRADOS – COMPROVAÇÃO DO COMETIMENTO DE CRIMES – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 215-A OU ART. 213 DO CP – ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VULNERÁVEL – INCONTROVERSA PERPETRAÇÃO DAS CONDUTAS IMPUTADAS – AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CP – HOSPITALIDADE EVIDENCIADA – CRIMES SEXUAIS PRATICADOS CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS – CONCURSO MATERIAL ADEQUADAMENTE RECONHECIDO – ATOS LIBIDINOSOS E CONJUNÇÃO CARNAL CONTRA UMA MESMA VÍTIMA – COMETIMENTO DOS 08 AOS 18 ANOS – INCIDÊNCIA DE MAIS DE UMA TIPIFICAÇÃO – INADEQUAÇÃO DO ACÚMULO MATERIAL – APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA – DIVERSOS E INCONTÁVEIS ABUSOS CONTRA AMBAS AS OFENDIDAS – FRAÇÃO PELOS CRIMES CONTINUADOS – INCIDÊNCIA DE 2/3 – PREQUESTIONAMENTO – EM PARTE COM O PARECER, PRELIMINARES AFASTADAS, APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Na resposta à acusação foram expendidas teses de rejeição por inépcia da denúncia ante a inadequada individualização das condutas e de nulidade por ausência de exame pericial relativo ao celular da vítima, sobrevindo decisão que se pronunciou sobre as matérias e, após, em razão de embargos de declaração, novamente houve manifestação judicial a respeito, com posterior análise na sentença, por terem sido outra vez reavivadas em alegações finais. Desse modo, foram expressamente apreciadas, com exposição da ratio decidendi para não acolhimento do pleito de rejeição da proemial e para afastamento da nulidade concernente à não realização de perícia, a denotar injustificável suscitação de nulidade por ausência de fundamentação.
2. O art. 381 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão, bem como dos artigos de lei aplicados, sendo certo que, no caso, deste mandamento não se furtou o magistrado a quo, pois, ao sentenciar, apontou de forma clara e objetiva a razão pela qual não acolheu os pleitos suscitados na resposta à acusação, expondo sua cognição e o caminho percorrido para formar convicção.
3. Nada impede seja utilizada, sobretudo a título de reforço, fundamentação que nos mesmos autos - e portanto para o mesmo caso - serviu para motivar decisões que analisaram teses ventiladas pelas partes. Tal se denomina técnica de motivação por referência, também denominada por remissão ou per relationem, que, segundo iterativa e uníssona construção jurisprudencial firmada no âmbito do Pretório Constitucional, é compatível com o princípio da motivação das decisões judiciais, insculpido no art. 93, IX, da Lex Fundamentalis.
4. Se o Estado-Juiz, em cotejo com as provas colhidas, analisa criteriosamente as circunstâncias fáticas e jurídicas relevantes ao deslinde do processo- crime e apresenta correlação lógica na cognição exercida, prolatando decisão em observância ao livre convencimento motivado, mas contrária aos interesses da Defesa, não significa inexistência de fundamentação, pelo contrário, tal se traduz em verdadeira consagração do princípio da persuasão racional.
5. Questões arguidas na resposta à acusação, que não se correlacionam a quaisquer das hipóteses de absolvição sumária dos incisos I, II, III e IV do art. 397 do Código de Processo Penal, culmina no recebimento da incoativa, de modo que as nulidades suscitadas na resposta à acusação, por não conduzirem à absolvição prematura, foram relegadas à análise oportuna, obviamente por estarem relacionadas ao mérito e dependerem de dilação, assim procedendo-se ao regular trâmite processual, com designação de audiência, notadamente para não se imiscuir antecipadamente no meritum causae.
6. Não se exige, evidentemente, estudo ou cognição exauriente das matérias apresentadas, tampouco se justifica o silêncio do julgador, sem qualquer apreciação, ainda que mínima, porquanto inobservaria o devido processo legal, ocasionando prejuízo ao réu, que não teria, nessa hipótese, as suas razões previamente analisadas pelo magistrado de origem. Mas, no caso, não é o que ocorre, porquanto as questões suscitadas na resposta à acusação foram apreciadas, ainda que sucintamente na primeira ocasião, mas, após, detalhadamente em embargos de declaração, sem se descurar do que explicitado na sentença.
7. Se possível, no caso concreto, constatar do conjunto probatório coligido a materialidade do delito, corporificada nas provas colhidas, mas não nas mensagens de celular que o réu questiona, dispensada a realização do exame pericial e, por consequência, injustificada a busca e apreensão do aparelho de telefonia móvel da vítima, o que, todavia, não se confunde com cerceamento de defesa.
8. A busca e apreensão e a realização de perícia no celular da vítima são de somenos importância probatória para elucidação da verdade real e para formação da convicção do julgador, porquanto das mensagens trocadas sequer se comprova a prática delitiva em foco, justamente porque não remetem a atos sexuais, apenas realçam a respeito de sentimentos de medo e repulsa da ofendida em relação ao acusado, retratam indícios de práticas delitivas, mas não são essenciais à comprovação dos crimes imputados, vez que dos diálogos efetivamente não se confirmam os estupros perpetrados pelo réu.
9. Por isso, a busca e apreensão, que apenas ao réu serviria como meio de prova, afigura-se inaplicável em relação à vítima, pois, além de incontestavelmente invasiva e nada comprovar a respeito do estupro que ela imputa, evidente a possibilidade de o acusado, voluntariamente, demonstrar por seu próprio aparelho de telefone a alegada inocência, já que também seria interlocutor nos supostos diálogos.
10. Diante desse cenário, o julgador, na condição de destinatário das provas, é livre para apreciar o conjunto probatório dos autos (princípio da livre investigação das provas), de sorte que, se o convencimento é formado com as que instruem o processo (princípio da persuasão racional), despicienda outras, a exemplo da almejada busca e apreensão e perícia em celular, pois a materialidade está corroborada pelas provas submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
11. Observa-se dos autos da cautelar de busca e apreensão nº 0800388-10.2021.8.12.0005 que o réu já debateu a questão anteriormente, obteve sentença em primeira instância, inclusive interpôs recurso de apelação, que não foi conhecido, panorama do qual se conclui nem mesmo ter experimentado prejuízo com o indeferimento da busca e apreensão, de forma que, com o trânsito em julgado naqueloutro feito, a matéria restou irremediavelmente abrigada pelos efeitos da coisa julgada, de sorte a impedir reavivar, em total descompasso com o devido processo legal, assunto já debatido, decidido e acobertado pelos efeitos da imutabilidade.
12. As mensagens extraídas do celular da vítima não são prova da existência dos crimes imputados (corpo de delito), tampouco configuram elemento informativo ou podem ser caracterizadas como vestígio deixado pelos estupros, são apenas mero indício dos fatos, tanto que a condenação ampara-se em materialidade e autoria evidenciadas de amplo acervo probatório, mas não em prints. Assim é que referidas mensagens ou o telefone celular da vítima, pela natureza meramente indiciária do que constatado, nem mesmo são passiveis de serem submetidos ao regramento da cadeia de custódia previsto no art. 158-A e seguintes do Código Penal, incluídos pela Lei 13.964/19.
13. Optando por somente questionar a higidez dos prints de diálogo por aplicativo de mensagens, sem ao menos demonstrar no que consistiram as supostas adulterações no conteúdo das conversas, as quais igualmente o réu teria à disposição em seu telefone celular, acaba-se por concorrer com a ilicitude que se alega. E, à evidência, não pode ser suscitada, a posteriori, mácula para a qual se tenha concorrido, consoante estabelece o art. 565 da Lei Adjetiva Penal.
14. Não se controverte a existência de troca de mensagens, apenas se contrapõe ao conteúdo das conversas, sob mera alegação de que foi adulterada, pressupondo que a inocência poderia ser confirmada por diálogo do qual o réu também figurou como interlocutor e é igualmente detentor, logo, não demonstrando qualquer prejuízo para a Defesa com os questionados prints, a incidir, na espécie, o art. 563 do Código de Processo Penal, o qual traz em seu bojo o adágio Francês denominado pas de nullité sans grief.
15. Indene de dúvidas que as vítimas, então menores de idade, residiam e estudavam em Aquidauana/MS, a denotar a irrelevância e impertinência da diligência requerida, para expedição de ofício à Secretaria Estadual de Educação. O devido processo legal restou assegurado com a discussão do ponto nodal no âmbito processual, sendo certo que requerimentos formulados pela própria Defesa - alguns deferidos, outros não - denotam a ampla defesa exercida, garantindo-se o contraditório justamente ao se propiciar contraposição de argumentos, de tal sorte que o advento de decisão adversa aos interesses do réu não implica cerceamento de direitos, mas, sim, verdadeira efetivação dos princípios constitucionais.
16. A partir da redação implementada pela Lei 12.015/09, os crimes contra a dignidade sexual praticados contra menores de 18 anos eram procedidos por ação penal pública incondicionada. Com o advento da Lei 13.718/18, qualquer crime contra a dignidade sexual deve ser apurado através de ação penal pública incondicionada, ou seja, independentemente de representação da vítima. Em exegese do Direito intertemporal aplicável ao caso, infere-se que, mesmo antes da mais nova redação conferida pela Lei 13.718/18 ao art. 225 do CP, ou seja, desde a Lei 12.015/09, já não se exigia a representação nos casos em que a vítima fosse menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, de modo que o jus puniendi, então, era exercido mediante ação penal pública incondicionada.
17. A vítima foi abusada enquanto menor de 18 de anos, de 2010 a agosto de 2020, a concluir que, tanto pela redação da Lei 12.015/09 como da Lei 13.178/18, a apuração deve se dar por ação penal pública incondicionada, ou seja, independe de representação da ofendida. Verifica-se, então, hipótese de prescindibilidade de condição específica para o ajuizamento da ação penal, seja pela redação anterior, seja pela atual, porquanto o art. 225 do CP, desde antes da nova redação, já não exigia a representação da vítima menor de 18 anos de idade.
18. Mesmo que equivocadamente se entenda, em razão da intertemporalidade normativa, pela exigibilidade de representação quanto aos abusos praticados enquanto a vítima tinha mais de 14 e menos de 18 anos, verifica-se que foi a própria ofendida quem procurou as autoridades para registro da ocorrência, a configurar manifestação de vontade que supera a condição de procedibilidade, notadamente pela não exigência de formalidade para caracterização do referido ato.
19. As provas produzidas durante a instrução harmonizam-se com os relatos das vítimas, ouvidas em ocasiões diversas, sempre mantendo versão única, concernente à prática do crime de estupro, de modo que, ao se cotejar os depoimentos judiciais com os colhidos no curso do inquérito, evidencia-se, indene de dúvidas, o cometimento das condutas sexuais abusivas, sendo descabida, portanto, a absolvição por insuficiência probatória.
20. As palavras das vítimas oferecem versão uníssona a respeito do réu, de seu modos operandi, que se aproveitava da confiança depositada por familiares para, em oportunidades símiles narradas pelas ofendidas, valendo-se de ameaças para imposição de sentimento de medo nas adolescentes, perpetrar os abusos sexuais consistentes em atos libidinosos e até mesmo conjunções carnais. Sem divergirem durante o ato instrutório, apesar de serem submetidas a extensas sessões de oitivas, questionadas e redarguidas mais de uma vez sobre vários pontos, conseguiram as vítimas especificar locais, ocasiões, detalharam eventos, mesmo diante dos incontáveis abusos por muitos anos perpetrados, cenário do qual se extraí convicção segura no tocante à robustez de suas palavras, são relatos coerentes, dotados de firmeza.
21. Tampouco há indícios de que estivessem faltando com a verdade, aumentando ou inventando, pelo contrário, suas palavras externam lógica e realidade, precisão e detalhes que, diante da bateria de argumentações a que foram submetidas, não conseguiriam sustentar, sem dissonâncias como fizeram, se não fosse a veracidade dos acontecimentos. Infere das oitivas das vítimas o sentimento de vergonha pelos acontecimentos, tristeza, e emoção ao relembrarem dos fatos e relatarem os abusos em audiência, externaram alívio por não terem mais que esconder o que passaram, por não estarem mais à mercê dos atos abusivos, por estarem sendo apoiadas por familiares depois de tanto tempo achando que não acreditariam em suas palavras.
22. Não se mostra crível que, ouvidas e questionadas, inclusive por profissionais de áreas específicas, pudessem as vítimas manter congruência em suas versões, relatando, sem intercorrências, detalhes das práticas delitivas, sem que quaisquer dos interlocutores, gabaritados aliás, fossem capazes de extrair fagulha de que a história teria sido inventada.
23. Deveras, delitos desse jaez são praticados, a rigor, sem a presença de testemunhas, às escondidas, de forma clandestina, razão pela qual as palavras da vítima assumem preponderante valor probatório. Não raro constitui-se em único meio de prova.
24. Por outro lado, sabe-se também que a versão ofertada por vítimas não comporta valor irrestrito, razão pela qual deve-se buscar amparo em outros elementos de prova produzidos nos autos. Nesse toada, indene de dúvidas que as narrativas das vítimas coadunam-se com os demais elementos.
25. Conquanto possa se questionar a força probante das palavras dos informantes, não se pode desconsiderá-las totalmente, sobretudo se, em conjunto com o acervo probatório reunido, evidenciam a respeito do contexto fático vivenciado, devendo-se, a tanto, serem consideradas, com a valoração legal inerente, as declarações do pai, mãe e avó, na condição de informantes, os quais pontuaram sobre a proximidade da relação que o réu tinha com os familiares, inclusive confirmada pelo próprio em seu interrogatório.
26. Inviável se cogitar de suspeição de testemunhas ouvidas, porquanto, além de não terem sido arroladas exclusivamente pela acusação, certo é que não se demonstrou interesse concreto no deslinde da causa, que dependesse da condenação do réu. Em verdade, as narrativas se completam e, cotejadas às provas indiciárias reunidas, ao conjunto de indícios, inclusive aos demais elementos informativos e probantes consistentes angariados ao longo da persecução, formam acervo probatório incontestável, que ampara convicção segura e, por corolário, conduz ao silogismo necessário à condenação.
27. Não há como se desconsiderar as circunstâncias concretas dos acontecimentos, correlacionadas os fatos em julgamento, devidamente comprovadas, são indícios dotados de força probante, a possibilitar, mediante juízo racional e persuasivo, conclusão a respeito das condutas imputadas ao réu, ex vi do art. 239 do Código de Processo Penal.
28. O legislador, consabido, não proibiu o magistrado de considerar os elementos informativos produzidos durante o inquérito policial, ficando vedado, porém, que os considere exclusivamente, assim, arrimando-se a condenação em elementos informativos corroborados por outras tantas provas produzidas na fase judicial, tampouco há falar em insuficiência probante a ser interpretada em favor do réu
29. Conquanto se afigure o inquérito procedimento meramente inquisitivo, não revestido do princípio do contraditório, nada impede que o julgador considere os elementos nele então reunidos, desde que repetidos ou reforçados por provas coletadas em juízo, fortalecendo o contexto probatório. Pode, enfim, levar em consideração as provas colhidas durante o inquérito, desde que o faça conjuntamente com aquelas produzidas em contraditório judicial.
30. As provas produzidas demonstram que a situação comportamental das vítimas, mesmo o uso de drogas, álcool, vestimentas masculinas e a opção sexual, não decorrem de instabilidade e desestruturação familiares, tampouco são justificativas plausíveis para os reprováveis crimes perpetrados, indicam, em verdade, ser resultado dos abusos sexuais que por anos, durante a infância até a maioridade, o réu lhes impôs, tanto é que, no momento atual, diante da cessação dos estupros, já não mais se constata o questionado comportamento, tal qual apontado no relatório de atendimento social, o qual indica salutar convivência das ofendidas com os pais.
31. Como de se esperar, o objetivo é desacreditar as palavras das vítimas, desqualificar a versão por elas apresentadas, dar amparo às inserções fáticas da Defesa e sobrepujar a pessoa do réu. E, nesse contexto, não se desconsidera o que as testemunhas da Defesa narram a respeito do comportamento do réu no seio social, o que todavia, não exclui os abusos que, às ocultas, contra as duas vítimas, perpetrou durante anos.
32. Obviamente que o réu, perante amigos e pessoas que o conhecem há anos, não revelaria o seu comportamento antijurídico e reprovável. Induvidoso que mesmo as pessoas dotadas de periculosidade e com pouco senso de retidão não cometem crimes de estupro contra vulneráveis aos olhos de toda sociedade. Consabido que informações a respeito de eventual moral ilibada que o réu possa ostentar perante terceiros tem relevante valor na formação do livre convencimento. No entanto, os depoimentos fundados tão somente na imagem do acusado, despedidos de maiores esclarecimentos a respeito do crime em apuração, não são suficientes para sobrepujar o amplo conjunto probante que incontestavelmente remete à certeza de que as condutas imputadas realmente ocorreram.
33. Com efeito, essa postura é praxe em casos desse jaez, até porque se trata de condutas repugnantes, de imensurável reprovação social, cometida às escondidas, contra vítimas que, pela pouca idade, na maioria das vezes têm a versão constestada pelo algoz, tal qual ocorre no caso sub examine. Inclusive, a versão negativa apresentada pelo acusado era de se presumir, tendo em vista a aparência de pessoa íntegra que buscava passar no seio social que convivia, mormente pela profissão de professor, sabedor, então, da reprovabilidade de sua conduta e da comoção que ocasionaria na respectiva municipalidade, notadamente diante da proximidade que semeou por anos junto à família das crianças, a concluir que a confissão não seria de se esperar, o que, por outro lado, não é suficiente para se sobrepor ao vasto conjunto probante amealhado ao longo da persecutio criminis.
34. Os elementos fáticos probatórios são aptos à condenação, robustos e comprovam, quantum satis, a prática delitiva em foco, de modo que meras alegações defensivas, calcadas na ideia de que o réu é pessoa perseguida por imaginada condição política, profissional e financeira (as quais no seu entender são privilegiadas), despidas, portanto, de amparo probante mínimo, não conduzem à absolvição pretendida.
35. Ausente comprovação no tocante às teses de que a ação tem cunho político, decorrente de suposto cargo público que o réu ocupa, vez que, nesse aspecto, não se verifica dos autos qualquer motivação. Trata-se de mera argumentação atinente à percepção subjetiva do réu sobre sua importância profissional, juízo pessoal intrínseco que o próprio acredita existir, possivelmente o que, aliás, lhe levou a perpetuar seus crimes por anos, sem receio de que fosse descoberto.
36. A realidade constatada é diversa da ilusão fantasiosa que o acusado imagina ser verídica a respeito de sua posição política, profissional e financeira. O prestígio que acredita gozar perante a sociedade aquidauanense não o coloca acima do ordenamento jurídico a todos aplicável. O réu, tal qual qualquer outro cidadão, se submete ao império da Lei.
37. No mesmo sentido conclui-se em relação a supostos vazamentos de informações do caso à mídia, mesmo porque, ainda que houvesse lógica jurídico- processual na alegação, sequer é possível extrair algum benefício às vítimas com referida conduta. Aliás, esse é o mister do jornalismo, tem o dever de informar os fatos, os acontecimentos relevantes à sociedade, e assim foi feito, através de notícias a todos acessíveis, o que não implica em perseguição ao réu, mesmo porque nada nesse sentido foi produzido, a revelar incompatibilidade dos propalados interesses escusos de denominadas "partes interessadas".
38. Inviável reivindicar das vítimas, com a tenra idade que possuíam, ponderação sobre o bem e o mal em relação àquele que na presença de todos se fazia por pessoa correta e solicita, mas que às ocultas se comportava como réprobo. Por isso é que, nada obstante as inclementes atrocidades praticadas pelo réu contra as infantes, inexigível delas que se comportassem em redes sociais com razão que não se coaduna com a idade que tinham, justamente pelo mesmo motivo tampouco na presença do acusado poderiam agir com a lógica que se espera apenas de adultos.
39. Emerge evidente o paradoxo psicológico que a conduta do réu causou às vítimas, na medida em que, conforme narraram, eram obrigadas a vivenciar contexto de normalidade na residência, perante pessoas próximas tanto delas como do réu, mas, de outro lado, vivenciaram terror incompatível com aquela suposta tranquilidade que ocorria em frente aos familiares e amigos.
40. Evidencia-se das condutas perpetradas subsunção à infração prevista no art. 217-A do Código Penal, pois a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, praticados em desfavor de menores de 14 anos, caracterizados por apalpamentos, toques, fricção de órgão genital, beijos lascivos, introdução de dedos, consuma o crime de estupro de vulnerável, impossibilitando, destarte, desclassificação para o art. 213 ou art. 215-A do Código Penal.
41. Deve ser mantida a agravante do art. 61, II, f, do CP, na medida em que a hospitalidade pressupõe vínculo com as vítimas e familiares, de modo a conferir irrestrito acesso à residência, ainda que provisório, mas suficiente para reduzir a vigilância dos moradores. Não se trata de permanência duradoura, podendo incidir até mesmo ao convidado.
42. Amplamente comprovado, sobretudo pelas oitivas, que o réu era íntimo da família, tinha livre acesso à residência da genitora e da avó das ofendidas, há muito tinha amizade com os familiares, o que, inclusive, possibilitava que o réu, dentro da residência, onde sequer precisava solicitar entrada, praticava os abusos sexuais, fosse enquanto havia mais pessoas ou em ocasiões que ali estivessem somente as ofendidas.
43. Adequada a aplicação do concurso material na hipótese em que o agente pratica abusos sexuais contra duas pessoas, pois ausente a unidade de desígnios nas empreitas criminosas, são condutas direcionadas a vítimas diversas, com nítido intuito de perpetrar, ainda que se valendo de semelhante modus operandi, atos abusivos contra infantes distintas, em condições, tempo e lugares diferentes, revelando-se impossível ignorar, sob está ótica, a pluralidade de bens jurídicos violados, inclusive sendo a preservação da dignidade sexual de elevada tutela Estatal.
44. De outro vértice, não é a conclusão que se alcança na hipótese em que o agente pratica várias condutas contra a mesma vítima, e que, pelo decurso do tempo, atinge tipificações diferentes, mas relacionados ao título penal denominado "Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual" (Título VI).
45. A construção jurisprudencial consolidada no âmbito da Corte Superior é de que possível a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de estupro qualificado pela idade da vítima (art. 213, § 1º) e de estupro de vulnerável (art. 217-A), se cometidos contra a mesma vítima, em situações semelhantes de tempo, lugar e modo de execução, pois, embora previstos em dispositivos legais distintos, tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a dignidade sexual da vítima.
46. No crime de estupro de vulnerável, para gradação da continuidade delitiva, deve-se levar em conta a condição da vítima e, sobretudo, que as ações são praticadas na clandestinidade, sendo certo que, comprovada a ocorrência de incontáveis abusos sexuais, consistentes em atos libidinosos e conjunções carnais, em diversos ocasiões, durante muitos anos, improvável a correta especificação de datas, tampouco a quantidade de eventos, a justificar a incidência do art. 71, caput, do Código Penal na fração máxima de 2/3.
47. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados e negou-se seguimento ao recurso especial.
Pretendeu a defesa, em liminar, seja o paciente colocado em liberdade até o julgamento definitivo da ação penal e deste writ.
No mérito, requereu a nulidade da ação penal desde a decisão que analisou a resposta à acusação, por expressa violação aos arts. 396, 396-A e 397 do CPP; a nulidade do processo desde a sentença por ausência de fundamentação; a nulidade de todas as provas dos autos decorrentes das provas realizadas em desconformidade com o art. 158 do CPP, com a consequente absolvição do paciente, ante o cerceamento de defesa; o desentranhamento das provas juntadas em estrita violação à cadeia de custódia, com a absolvição do paciente por ausência de provas; a extinção da ação por ausência do requisito de procedibilidade, nos termos do art. 225 do CP; e a absolvição do paciente pela impossibilidade de condenação baseada apenas em indícios.
A liminar foi indeferida (e-STJ fls. 2.287/2.288).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fl. 2.293).
É o relatório.
Decido.
O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.
Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).
Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
[...]
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ.
Agravo regimental não conhecido.
(AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.)
Assim, não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição de condenação definitiva, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência desta Corte acerca da controvérsia.
Outrossim, não vislumbro, de pronto, flagrante ilegalidade nas decisões das instâncias ordinárias, a ser reparada de ofício.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
