0404966-10.2025.3.00.0000

• SAULO HENRIQUE SILVA CALDAS
  OAB/SE 5413

Requer, ao final, a concessão da ordem para que seja afastada a agravante do art. 61, II, ‘f’, do Código Penal e estabelecido regime semiaberto.

Requerimento de tutela de urgência indeferido (e-STJ, fl. 90).

O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da denegação da ordem. (e-STJ, fla. 97-102).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

O capítulo afastamento da agravante do art. 61, II, ‘f’, do Código Penal, com fundamento na ausência de relação de parentesco ou de afeto não foi apreciado pelo Tribunal a quo, tendo este apenas analisado a ocorrência de violência psicológica contra a vítima. Por este motivo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República.

De qualquer maneira, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

Assim consignou o acórdão impugnado acerca do regime prisional:

“O regime estabelecido, inicial fechado, decorre de lei e é o único compatível com a gravidade da conduta e com a inequívoca periculosidade do acusado, que se aproveitou da momentânea fragilidade da vítima e da condição de passageira em seu veículo, durante a madrugada, para investir contra ela, forçando-a a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, acarretando-lhe, não há dúvida, sérias consequências.” (e-STJ, fls. 31)

In casu, a despeito de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o regime inicial fechado foi aplicado de forma justificada diante da gravidade concreta do crime e da periculosidade do agente, haja vista que se aproveitou da momentânea fragilidade da vítima e da condição de passageira em seu veículo, durante a madrugada, para investir contra ela, forçando-a a praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Nesse sentido:

"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, no qual a agravante pleiteia a fixação de regime prisional mais brando, argumentando que a pena não excede quatro anos e que o réu é primário.

II. Questão em discussão2. A questão em discussão consiste em determinar se é cabível a fixação de regime prisional mais brando, considerando a gravidade concreta do delito e a primariedade do réu.

III. Razões de decidir3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.

4. A fixação de regime mais gravoso foi justificada pela gravidade concreta do delito, evidenciada pelo modus operandi do réu, que tentou matar a vítima com dois tiros.

5. A decisão das instâncias ordinárias foi fundamentada de forma suficiente, não havendo violação aos enunciados das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF.

IV. Dispositivo e tese6. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: 1. A fixação de regime prisional mais gravoso pode ser justificada pela gravidade concreta do delito, mesmo quando a pena-base é fixada no mínimo legal e o réu é primário.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 121, § 2º, IV; CP, art. 14, II; CP, art. 33, §§ 2º e 3º; CP, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063/SP, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27/3/2020; STF, AgR no HC 147.210, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30/10/2018." (AgRg no HC n. 942.526/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 6/11/2024.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PENA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. De acordo com o entendimento firmado nesta Corte, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito, nos termos da Súmula n. 440 deste Tribunal e 718 e 719 do STF.

2. No entanto, in casu, a fixação do regime mais gravoso se deu em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior, pois, apesar de fixada a pena no mínimo legal, é admissível o recrudescimento do regime prisional, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta praticada pelo recorrente, o qual "se aproveitou do fato de estar dormindo no mesmo cômodo da vítima e, durante a madrugada, tocou nas partes íntimas dela, inclusive com a língua. Mais do que isso, havia líquido seminal na calcinha da vítima, evidenciando que o recorrido ejaculou na criança."

Precedentes.

3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC n. 878.353/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 6/8/2024.)

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

RIBEIRO DANTAS

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (IMPETRADO), 1. SAULO HENRIQUE SILVA CALDAS (IMPETRANTE)

Advogado

SAULO HENRIQUE SILVA CALDAS (OAB 5413/SE)