HC 1044687/SP (2025/0405287-0)RELATOR:MINISTRO MESSOD AZULAY NETOIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULOIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOPACIENTE:LUIS FERNANDO RAMOS VITORINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de L F R V no qual aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Habeas Corpus Criminal nº 3012392-47.2025.8.26.0000).
Consta dos autos que o paciente cumpre pena total 22 (vinte e dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 214, caput, do Código Penal, com previsão de término em 15/01/2039.
O paciente teve indeferido o seu pedido de progressão para o regime semiaberto, e foi determinado a realização de exame criminológico.
Inconformado, o paciente impetrou habeas corpus junto ao Tribunal de origem, sustentando a desnecessidade do referido exame, tendo sido a ordem não conhecida.
Neste writ, a defesa sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que o paciente preenche o requisito subjetivo para concessão do benefício executório, não havendo fundamentação idônea para a determinação de realização do exame criminológico.
Defende, ainda, que o art. 112, § 1º, da LEP, com a redação conferida pela Lei n. 14.843/2024, não pode ser aplicado de forma retroativa, por se tratar de lei penal mais gravosa.
Requer, em suma, que o pedido do benefício de progressão de regime seja concedido independentemente da realização de exame criminológico.
Liminar indeferida, às fls. 39-41.
As informações foram prestadas, às fls. 48-50 e 52-68.
O Ministério Público Federal lançou o parecer, às fls. 72-79, pelo não conhecimento do habeas corpus.
É o relatório. DECIDO.
A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse sentido:
[...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)
[...] O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)
Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
Cinge-se a controvérsia a saber se a exigência de exame criminológico para a progressão de regime se deu de forma adequada no caso.
Ora, a partir das inovações trazidas pela Lei n. 10.792/03, que alterou a redação do art. 112 da Lei n. 7.210/84, afastou-se a exigência do exame criminológico para fins de progressão de regime como regra geral.
Por outro lado, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o Magistrado de 1º Grau, ou mesmo o Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento acerca do merecimento do apenado, desde que essa decisão seja fundamentada.
Consolidando esse entendimento, a Súmula n. 439, STJ: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema, editou a Súmula Vinculante de n. 26, in verbis:
[...] Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Tudo, ainda que após a nova Lei n. 14.843/2024, que não possui capacidade retroativa, pois "A exigência de exame criminológico para progressão de regime, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, não pode ser aplicada retroativamente a condenações anteriores à sua vigência" (AgRg no HC n. 978.222/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)
Assim, forçoso reconhecer a possibilidade de se determinar a realização do exame criminológico hoje, desde que por decisão fundamentada.
Sobre a controvérsia, assim manifestou o juiz (fl. 26-27):
[...] Para a devida análise do benefício, entendo necessária a realização de exame criminológico. Isso porque, segundo consta dos autos, o sentenciado foi condenado pelo crime previsto no artigo 214-A, caput e seu § 1º, cc. artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal, delito cuja natureza, por envolver pessoas vulneráveis, por si só, excepcionalmente, indica a necessidade de maior cautela do juízo na apreciação do pedido formulado, por força da acentuada insensibilidade moral na prática do delito.
Verifica-se dos autos que esta execução está consubstanciada em sentença penal condenatória que reconheceu que o reeducando, na condição de pai da vítima, a qual, à época dos fatos, tinha aproximadamente 13 (treze) anos, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Ou seja, o reeducando abusou sexualmente da própria filha.
Seja do ponto de vista do direito, seja do ponto vista da moral, a conduta do sentenciado revela-se acentuadamente reprovável, uma vez que não se trata de uma simples transposição destas fronteiras normativas, mas de um delito marcado por um elevado grau de insensibilidade, covardia, crueldade e torpeza. Em outras palavras, a prática de delito desta natureza constitui um forte indicativo de que o agente não enxerga quaisquer limites legais ou morais, havendo, portanto, motivos mais que suficientes para concluir pela possibilidade de reiteração de novos delitos, especialmente desta gravidade. [...]
JÁ o Tribunal a quo consignou apenas (fl. 20):
[...] No caso em apreço, a determinação está adequadamente fundamentada no caso concreto. O sentenciado cumpre pena por delito cometido com violência ou grave ameaça, contra menor. Tal circunstância demanda maior cautela na concessão do referido benefício e afasta a alegação de flagrante ilegalidade na determinação de realização da perícia. Ademais, a análise do pedido de progressão, por esta via, implicaria em indevida supressão de instância, uma vez que os requisitos para o benefício não foram apreciados pelo Juízo de primeiro grau.
No presente caso, ao fim, o Tribunal de origem, ao manter o decisum do juízo a quo e confirmar a submissão do paciente a exame criminológico para a progressão de regime prisional, fundamentou seu acórdão apenas na gravidade do delito (levada em consideração na condenação), nada mencionando acerca dos autos da execução penal.
In verbis:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. E XAME CRIMINOLÓGICO. PROGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO DESPROVIDO.
[...] A questão em discussão consiste em saber se a exigência de exame criminológico para progressão de regime, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, pode ser aplicada retroativamente a condenações anteriores à sua vigência.
5. Outra questão é se a gravidade abstrata do crime, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência são fundamentos idôneos para justificar a necessidade de exame criminológico. [...] A retroatividade de normas mais gravosas é vedada, conforme o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, e a jurisprudência do STJ, que considera a exigência de exame criminológico como novatio legis in pejus.
7. A gravidade abstrata do crime, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência não constituem fundamentos idôneos para a exigência de exame criminológico, devendo a decisão ser baseada em elementos concretos da execução da pena. [...]
9. Agravo regimental desprovido [...] (AgRg no HC n. 978.222/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 28/4/2025.)
Desta forma, pelas peculiaridades do caso concreto, tendo em conta a ausência de argumentação concreta em relação aos próprios autos da execução penal, tenho que a origem deva reavaliar a fundamentação utilizada.
Isso de forma a se evitar o excesso na execução penal, possibilitando a reinserção gradual e justa do apenado na sociedade.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do juízo da execução. Claro, apenas caso nenhum aspecto desabonador superveniente tenha ocorrido na execução penal e/ ou se o referido exame ainda não tiver sido produzido, situação em que deverá ser levado em consideração.
Intime-se, com urgência, a origem para o cumprimento.
Publique-se. Intimem-se.
Relator
MESSOD AZULAY NETO
