0406509-48.2025.3.00.0000

A liminar foi indeferida (fls. 175-176).

As informações foram prestadas (fls. 181-280).

O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus e, superada a questão, pela denegação da ordem (fls. 285-288), em parecer assim ementado:

EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. ESTUPRO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL DE APARELHO CELULAR DO RÉU E DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA DE APREENSÃO DE APARELHO CELULAR DO PACIENTE. VÍTIMA QUE PRESTOU DEPOIMENTO EM JUÍZO. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA NÃO ARROLADA NA DEFESA PRÉVIA, NO PRAZO DO ART. 396-A DO CPP. PRECLUSÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DAS PROVAS NÃO DEMONSTRADA PELA DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO REFERIDO ATO JUDICIAL. PREVISÃO DO ART. 563 DO CPP. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus.

É o relatório.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inadequada a impetração de habeas corpus quando utilizado em substituição a recurso próprio, ressalvada a possibilidade de concessão da ordem de ofício em casos de flagrante ilegalidade.

No acórdão impugnado, a Corte local, ao não conhecer do writ, registrou a orientação desta Corte Superior, com a seguinte transcrição:

A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem, de ofício. (HABEAS CORPUS Nº 553.572 – PR, Relator(a): Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, julgado em 10/3/2020, DJe 24/3/2020) (fls. 21-22).

Nada obstante, cumpre verificar a existência de ilegalidade evidente que justifique, de ofício, a superação da inadequação.

No caso, as decisões de primeiro grau que indeferiram a produção probatória impugnada estão fundamentadas, nos seguintes termos:

a) Perícia técnica nos aparelhos celulares do paciente e da vítima: o Juízo consignou a inexistência de apreensão do aparelho do acusado, a ausência de guarda policial ou disponibilidade ao Juízo, e a possibilidade de apresentação, pela defesa, de prova digital por meios idôneos (prints, ata notarial ou outra documentação unilateral), nos termos do art. 396-A do CPP, o que não foi feito; quanto ao celular da vítima, apontou a ausência de substrato fático ou processual que justificasse a medida, reputando-a “inviável, desproporcional e carente de amparo fático mínimo, implicando em verdadeira diligência exploratória” (fls. 230-231 e 23);

b) Oitiva de testemunha arrolada extemporaneamente: o Juízo assinalou a preclusão consumativa, ante a falta de justificativa idônea para a intempestividade (art. 396-A do CPP), e a não demonstração da imprescindibilidade para elucidação dos fatos, indeferindo o pedido (fls. 232-233 e 23-24);

c) Acareação: além de realçar que o momento oportuno é após a colheita da prova oral e a discricionariedade motivada do magistrado como destinatário da prova, o Juízo registrou inexistência “por ora, [de] contradição concreta ou substancial entre os elementos colhidos nos autos que justifique a adoção dessa medida extrema”, especialmente tratando-se de vítima adolescente, e apontou risco de revitimização, à luz da Lei n. 13.431/2017 (fls. 231-232).

Por seu turno, o acórdão estadual reafirmou a idoneidade dessas razões e, ausente ilegalidade manifesta, manteve o entendimento de que a matéria é própria da ação penal e deve ser veiculada pela via recursal adequada, afastando o uso do habeas corpus como sucedâneo (fls. 19-24). O parecer do Ministério Público Federal segue a mesma linha, destacando, entre outros pontos, que “não demonstrado efetivo prejuízo para a defesa, nos termos do disposto no art. 563 do CPP, injustificável a declaração da nulidade do ato impugnado” (fls. 285-288).

Nesse contexto, não se vislumbra teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade aptos a amparar concessão de ordem de ofício.

Primeiro, porque o indeferimento da perícia digital, diante da ausência de apreensão do aparelho do paciente e da possibilidade de produção defensiva por meios ordinários, foi motivado. A defesa poderia ter demonstrado ao juízo, por exemplo, eventuais mensagens entre o paciente e a vítima que pudessem levar à conclusão de que a intervenção do juízo seria necessária e indispensável para produção da prova. A negativa de perícia no aparelho da vítima está apoiada, portanto, na falta de base fática objetiva e no caráter exploratório da diligência, como assinalado.

Segundo, quanto à oitiva de pessoa como testemunha do juiz, a decisão enfrentou o ponto da preclusão temporal e consumativa (art. 396-A do CPP), exigindo demonstração concreta de necessidade superveniente, não evidenciada na espécie. É evidente que cabe ao Juiz analisar se determinada pessoa deve ser ouvida ou não como sua testemunha, não podendo a parte, por ter perdido o prazo para arrolá-la no momento processual adequado – na denúncia, em se tratando do Ministério Público, e na resposta à acusação, em se tratando da defesa -, exigir que o magistrado assim proceda.

Finalmente, sobre a acareação, o indeferimento repousa na inexistência de contradição substancial e na proteção integral da adolescente, considerada a vedação à revitimização em processos dessa natureza (Lei n. 13.431/2017), sem que se identifique, de plano, violação às garantias do contraditório e da ampla defesa. Importante registrar que a oitiva de crianças e adolescentes vítimas de atos violentos são ouvidos por depoimento especial ou perícia técnica, inexistindo a figura da acareação, justamente como forma de evitar eventual revitimização. O impetrante deixou de atacar, inclusive, esse fundamento da decisão de primeiro grau, suficiente, por si só, para mantê-la.

Ressalto, ainda, que a jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, em paradigma citado pelo próprio impetrante, condiciona o deferimento da acareação à presença de pressupostos específicos, nos seguintes termos: “O deferimento da acareação, exige a presença de dois pressupostos: 1) as pessoas a serem acareadas já devem ter prestado suas declarações perante o mesmo juízo e sobre os mesmos fatos e circunstâncias; 2) as declarações já prestadas devem ser divergentes sobre algum ponto relevante para a solução da causa” (HC n. 320.974/SC, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2016, DJe 1/12/2016) (fls. 7). Na espécie, a conclusão das instâncias ordinárias quanto à ausência, por ora, de contradição substancial não se mostra, de plano, descabida, sobretudo à luz das particularidades protetivas do depoimento especial, fundamento inatacado pelo impetrante neste habeas corpus (fls. 230-232).

A par disso, o próprio acórdão estadual, ao não conhecer da ordem, reproduziu a orientação desta Corte sobre a inadequação do writ substitutivo (HABEAS CORPUS Nº 553.572 – PR, DJe 24/3/2020) (fls. 21-22). E o Ministério Público Federal, além de realçar a preclusão quanto à testemunha (art. 396-A do CPP) e a falta de apreensão do aparelho do paciente, citou precedente desta Quinta Turma no sentido de não admitir a reabertura da instrução para oitiva de testemunha não arrolada em primeiro grau, em razão da preclusão (AgRg no HC n. 868.618/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN 19/3/2025) (fls. 288).

Nesse contexto, o entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, pois o magistrado, que é o destinatário final da prova, pode, de maneira fundamentada, indeferir a realização daquelas que considerar protelatórias ou desnecessárias ou impertinentes" (AgRg no RHC 157.565/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022), como na hipótese em exame.

Dessa forma, ausente ilegalidade flagrante a justificar a concessão da ordem de ofício, prevalece a orientação quanto à inadequação da via eleita.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.

Publique-se.

Intime-se.

Relator

MARIA MARLUCE CALDAS

Órgão

SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (IMPETRADO), 1. FERNANDO VIEIRA LEOPOLDO (IMPETRANTE)

Advogado

FERNANDO VIEIRA LEOPOLDO (OAB 121129/MG)