SPF COORDENADORIA DE PROCESSAMENTO DE FEITOS DE DIREITO PENAL
Classe
HABEAS CORPUS
Destinatários
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRADO), DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (IMPETRANTE)
Advogado
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (OAB 0000000/DF)
HC 956258/RJ (2024/0407089-9)RELATORA:MINISTRA DANIELA TEIXEIRAIMPETRANTE:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROADVOGADO:DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROIMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIROPACIENTE:E G LINTERESSADO:MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de E G L, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (Apelação Criminal nº 0000443-24.2021.8.19.0029 .
O MM. Juiz da Vara Criminal da comarca de Magé, condenou o paciente a pena de 59 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 121, §2º, III e IV e artigo 121, §2º, III e V c/c §4º, segunda parte c/c artigo 14, II, artigo 217-A, todos n/f do art.69 todos do Código Penal (e-STJ 36/44).
O Tribunal de origem deu parcial provimento a recurso defensivo em acórdão assim ementado (e-STJ 45/6):
APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICIDIOS QUALIFICADOS CONSUMADO E TENTADO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ARTIGO 121, §2º, III e IV E ART.121 §2º, III E V C/C §4º , 2ª PARTE C/C ART.14, II E ART.217-A N/F ART.69 TODOS DO CODIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA APLICANDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE TOTAL DE 59 ANOS, 10 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIALMENTE FECHADO – RECURSO DEFENSIVO – ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – PLEITO DE CASSAÇÃO DA DECISÃO E SUBMISSÃO A NOVO JULGAMENTO. SUBSIDIARIAMENTE BUSCA A REVISÃO DA DOSIMETRIA COM APLICAÇÃO DAS PENAS BASE NO MINIMO LEGAL – PARCIAL PROVIMENTO – O VEREDITO CONDENATÓRIO, PROFERIDO PELO CONSELHO DE , APRESENTA-SE EM CONSONÂNCIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS – FUNDAMENTOS IDONEOS UTILIZADOS PARA EXASPERAR A PENA, ALIADO A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES – EM RAZÃO DA RAZOABILIDADE, OPERA-SE A REDUÇÃO APENAS QUANTO AS PENAS DOS CRIMES DE HOMICIDIO TENTADO E ESTUPRO PARA 21 ANOS E 12 ANOS , 05 MESES E 10 DIAS RESPECTIVAMENTE, MANTIDOS OS DEMAIS TERMOS DA .
No presente writ, o impetrante sustenta a existência de constrangimento ilegal, na terceira fase dosimétrica do delito de homicídio qualificado tentado que, ao reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 121, §4º, segunda parte do CP, bem como a causa de diminuição da tentativa, procedeu a compensação pura e simples entre elas, por iguais índices de exasperação e redução, o que teria gerado um prejuízo ao paciente.
Requer a concessão da ordem para que a causa de aumento e de diminuição incidam em momentos sucessivos, de forma que a pena definitiva para o delito tipificado no artigo 121, §2º, III e V c/c §4º, segunda parte c/c artigo 14, II, do CP seja de 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão e não 21 (vinte e um) anos, como fixado no acórdão impugnado (e-STJ fls. 03/11).
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, sendo possível a concessão da ordem de ofício.
"Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade" (HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 6/4/2021.)
O entendimento é de elevada importância, porquanto deve-se utilizá-lo para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento.
Inviável, portanto, o conhecimento do writ em análise, porquanto manejado como substitutivo de recurso especial/revisão criminal. Cabe, no entanto, a concessão da ordem, de ofício, diante da flagrante ilegalidade do ato impugnado.
A pena objeto da presente controvérsia foi assim fixada no acórdão impugnado:
[...]
Da Pena do homicídio tentado - Vitima R
A pena foi fixada acima do mínimo legal, tendo sido corretamente valorada a circunstância dos maus antecedentes, conforme alhures assinalado. Considero idôneos os demais fundamentos utilizados para exasperar a pena-base, assinalando que o acusado permaneceu com o adolescente durante longo período, fazendo uso de substâncias entorpecentes em sua frente, conforme relatado pelo mesmo, além das extensas cicatrizes que lhe cobrem o corpo, circunstâncias que evidentemente extrapolam o normal do tipo. Todavia, considero não ser razoável a pena alcançada e assim, reduzo a pena base ao patamar de 18 anos, melhor condizente com a situação narrada.
Na segunda fase a pena alcança 21 anos, pelo mesmos motivos já debatidos quanto ao crime em face de Ismael.
Na terceira fase, presente a causa de aumento do art.121 §4º 2ª parte do CP, a pena é elevada em 1/3 e alcança 28 (vinte e oito) anos de reclusão. Presente ainda a causa de diminuição referente a tentativa. A Defesa pretende a diminuição em seu patamar máximo de 2/3. Ora, ante o fato da vitima Rafael ter sido atingida em vários locais, passado por duas graves cirurgias, e permanecido em coma por alguns dias, resta inviável a diminuição no patamar pretendido, tendo em vista o iter criminis percorrido. Assim, correta a aplicação da fração mínima de 1/3, utilizada pelo sentenciante e dessa forma, a pena retorna aos 21 anos de reclusão [...] (e-STJ fls. 45/60) (grifo acrescido).
Constata-se que a Corte de origem, ao reconhecer a existência de uma causa de aumento e uma causa de diminuição compensou uma pela outra, em evidente prejuízo ao paciente que teve sua pena concretizada em 21 (vinte e um) anos de reclusão quando o correto seria 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses.
Nos dizeres de José Antonio Paganella Boschi "Diferentemente da fase anterior, não há compensação na terceira fase entre as pertinentes causas especiais de aumento e diminuição. Reitere-se: as incidências são por cascata, pois, mesmo nos casos de majorantes e minorantes em quantidades fixas, as compensações acarretariam prejuízos ao acusado" (Das penas e seus critérios de aplicação - 8ª ed. revisada e atualizada com as últimas reformas legislativas (Lei Anticrime nº 13.964/2019. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre, 2020. p. 250).
Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:
PROCESSUAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO (LEI N. 11.343/06). IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NOVO CÁLCULO DAS PENAS. TRATAMENTO MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO SOMENTE APÓS A CAUSA DE AUMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não é possível a compensação de de uma causa de aumento com outra de redução. Isso porque, além de obediência ao sistema trifásico (68 do CP), possui o magistrado o dever de esclarecer os motivos que determinaram a incidência do respectivo quantum de aumento ou de diminuição de pena que entender aplicável (HC 237.734/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).
Precedentes.
3. Com o intuito de assegurar o tratamento mais favorável ao réu no momento do cálculo de suas penas, presentes causas de aumento e diminuição, deve-se, primeiramente, elevar a pena e, somente após, fazer incidir a minorante. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem, afastada a compensação entre as causas de aumento e diminuição, efetue novo cálculo das penas, justificando os patamares de aumento e de diminuição contidos nos arts. 40, VI, e 33, § 4º, ambos da Lei 11.343/06.
(HC n. 367.916/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 10/11/2016.) grifo acrescido.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. COMPENSAÇÃO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO MOTIVADO DAS FRAÇÕES E APLICAÇÃO SUCESSIVA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CRITÉRIO IDÔNEO PARA A FIXAÇÃO DO QUANTUM APLICADO AO REDUTOR E PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA MANTIDA EM PATAMAR SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. É indispensável o arbitramento das frações das causas de diminuição e de aumento, dentre as mínimas e máximas previstas em lei, as quais devem ser aplicadas de forma individualizada e sucessiva, em observância ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Precedentes.
3. Hipótese em que as instâncias ordinárias apenas compensaram a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 com a majorante constante do art. 40, V, do mesmo estatuto, o que configura constrangimento ilegal.
4. A natureza e a quantidade de entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.
Precedentes.
5. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a valoração negativa da natureza e quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade.
6. Na espécie, embora a pena do paciente tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida - 10kg de maconha - enseja a manutenção do regime inicial fechado.
7. Mantida a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.
8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente.
(HC n. 367.894/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/2/2017, DJe de 21/2/2017.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém, de óficio, concedo a ordem para, após reconhecer a necessidade de que, na terceira fase dosimétrica, as causas de diminuição e de aumento operem em momentos sucessivos, fixar a pena do paciente, pela prática do delito tipificado no artigo 121, §2º, III e V c/c §4º, segunda parte c/c artigo 14, II, do CP, em 18 (dezoito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mantido no mais o r. acórdão impugnado.
Comunique-se, com urgência, as instâncias ordinárias.
