0407490-77.2025.3.00.0000

• DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS

Requer a concessão da ordem para que seja decretada a absolvição do paciente por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pugna pela concessão da ordem para que a dosimetria seja refeita, com a pena-base no mínimo legal e a continuidade delitiva fixada na fração de 1/6 (fls. 10).

Informações prestadas (fls. 101-108).

O Ministério Público Federal se manifestou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 111-113).

É o relatório.

Decido.

Esta Corte, no julgamento do HC n. 535.063/SP, pela Terceira Seção, sob a relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, em 10 de junho de 2020 (DJe de 25/8/2020), e o Supremo Tribunal Federal, nos precedentes AgRg no HC n. 180.365/PB, da Primeira Turma, relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27 de março de 2020 (DJe de 02/04/2020), e AgRg no HC n. 147.210/SP, da Segunda Turma, relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 30 de outubro de 2018 (DJe de 20/02/2020), consolidaram o entendimento de que não é cabível a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso previsto em lei para a hipótese, salvo em situações excepcionais em que se verifique flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

Acolhe-se o óbice ao conhecimento da impetração por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. O inconformismo dirigido contra acórdão proferido em apelação encontra via adequada no recurso especial, nos termos indicados pelo impetrante (fls. 2-10), não sendo o habeas corpus sucedâneo recursal admissível, à luz da orientação consolidada transcrita.

Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.

O paciente foi condenado por ter, entre 2011 e 2019, na residência onde coabitava com a enteada J. B. da S., então menor de 14 anos, praticado reiteradamente conjunção carnal e diversos atos libidinosos, valendo-se da autoridade de padrasto (art. 226, II) e de continuidade delitiva (art. 71), em contexto no qual oferecia presentes para manter o silêncio, dopava a vítima para facilitar os abusos e estes ocorriam com frequência, sobretudo à tarde, quando estavam a sós, havendo registro de automutilação e tentativas de suicídio decorrentes dos danos psicológicos, com materialidade corroborada por laudo pericial de conjunção carnal (fls. 32-34; fls. 35-43; fls. 60-63).

No tocante à alegada nulidade/insuficiência probatória, não se evidencia vício apto a fulminar o édito condenatório. As instâncias ordinárias afirmaram, com base no conjunto probatório, que a palavra da vítima, em crimes contra a dignidade sexual, assume especial relevância quando coerente e corroborada por outros elementos dos autos, quadro que se verificou na espécie: depoimentos em juízo detalhados e consistentes, declarações dos genitores e Laudo de Conjunção Carnal (fls. 55-66; 35-43).

A tese defensiva de hearsay testimony como único corroborante não se harmoniza com os autos, pois não se trata de prova exclusiva indireta, havendo elementos autônomos (vítima e laudo) valorizados pelo juízo sentenciante e confirmados pelo Tribunal. As eventuais contradições pontuais foram enfrentadas, destacando-se o lapso temporal e a natureza traumática dos fatos, sem prejuízo concreto à defesa (fls. 41-43; 60-66).

A decisão mencionada pela impetrante no pedido inicial se refere a caso diverso, quando, visto que no referido caso os relatos da vítima seriam insuficientes, o que não é o caso dos presentes autos.

Assim decidiu o Tribunal de Justiça estadual (fls. 20-25):

Deste modo, não obstante a Defesa argumente que a palavra da Vítima, no presente caso, não esteja em harmonia com o conjunto probatória, não sendo admitida sua utilização para fundamentar o édito condenatório, confrontando-se os depoimentos prestados pelos informantes do juízo com o interrogatório do Réu, é possível observar que as declarações da Ofendida são corroboradas pelas narrativas judiciais, sobretudo no que diz respeito ao fato de que o Acusado ficava a sós com a menor pelo período da tarde, à época dos acontecimentos, ao menos entre 15h e 19h, horários em que a babá saía da residência e a mãe da Vítima chegava do trabalho.

Ademais, tanto a genitora e ex-companheira do Acusado quanto o genitor da Ofendida foram uníssonos em afirmar que tomaram conhecimento dos abusos sofridos pela menor após ela passar um final de semana na casa do pai, com o genitor dando maiores detalhamentos sobre o que a Vítima teria passado, afirmando que a filha teria narrado que o Réu a "usava" todos os dias, após ela chegar da escola.

Outrossim, ainda que haja contradição entre a alegação da mãe da ofendida – de que o Réu nunca ficava a sós com a filha, porque esta sempre estava acompanhada da babá – e a afirmação do Acusado – de que a babá ficava na residência até que chegasse do trabalho, ficando com a vítima e a outra filha mais nova até a chegada da genitora destas –, tal incongruência fortalece a narrativa da Ofendida de que os abusos ocorriam, majoritariamente, pela parte da tarde, quando a mãe não estava em casa.

Assim, conquanto a Defensoria aduza que não há provas judicializadas suficientes a fundamentar a condenação, na medida que "em Juízo, J. se limitou a destacar o abandono afetivo que teria sofrido por parte de seu genitor e de sua genitora, pouco esclarecendo os fatos objeto da denúncia", consoante exposto alhures, há farto acervo probatório apto a embasar o decisum proferido, sendo certo que, nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra da vítima tem especial relevância.

Neste contexto, em que pese a Ofendida tenha acentuado em alguns momentos da sua escuta especializada as situações de negligência envolvendo os genitores, fato é que ao longo dos mais de sessenta e sete minutos de oitiva, a adolescente esclareceu de forma pormenorizada os fatos praticados pelo Apelante, sendo capaz, mesmo considerando o lapso temporal transcorrido, de especificar a dinâmica delitiva a que era submetida.

Nesse trilhar, considerando que os crimes contra a dignidade sexual, em regra, não deixam vestígios e são praticados na clandestinidade, longe de testemunhas oculares, notabilizo, desde já, a especial relevância da palavra da vítima em crimes desse jaez, nos termos da estável jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, representada pelos precedentes abaixo colacionados:

(...)

Com efeito, tem-se que o acervo probante ganha ainda mais robustez, sendo certo que a narrativa da Vítima se mostra suficiente à comprovação da prática do ilícito, haja vista que seus relatos são concatenados, robustos e uníssonos ao indicar o Réu como autor do delito, cuja credibilidade a defesa não logrou desconstituir.

Destarte, nos termos da súmula n.º 593 do Superior Tribunal de Justiça, "o crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente".

Deste modo, eventual alegação da Defesa de que "surge também como hipótese provável – a qual não exclui a hipótese anterior – o fato de J. já manter vida sexual ativa com um namorado de escola ao tempo dos fatos" não parece encontrar qualquer respaldo fático ou jurídico, a uma porque, segundo relatos da Ofendida, os abusos teriam começado quando esta contava com cinco anos de idade, o que afastaria a compreensão de que a menor já possuía uma vida sexual ativa com suposto namorado da escola, a dois porquanto, ainda que posteriormente a adolescente passasse a se relacionar sexualmente e de forma consensual com outrem, tal fato não tem o condão de descaracterizar o crime de estupro de vulnerável praticado pelo agente.

Ainda sobre o tema, considerando o teor das alegações formuladas em sede recursal, entendo oportuna a transcrição de excertos da sentença (mov. 82.1):

[...]

Nesse ponto, registro ser inaceitável argumentações que se utilizam da desmoralização da vida íntima da Vítima como meio de defesa, conforme detalharei adiante.

Lamentavelmente, a culpabilização de Vítimas de violência sexual, em especial de mulheres, é recorrente em nossa sociedade, na qual ainda prevalece o pensamento patriarcal e a desigualdade de gênero. Nessa esteira, a desmoralização das Vítimas no âmbito da persecução penal, além de refletir uma triste crença social, gera também a "revitimização", sujeitando-as a uma nova situação de violência. Por conseguinte, teses formuladas com base no comportamento prévio da Vítima e na sua experiência sexual anterior merecem ser repudiadas, tanto pela sua irrelevância na verificação da ocorrência de um crime sexual, quanto pela violação da dignidade sexual das Vítimas.

No caso em apreço, o fato de a Vítima supostamente ter vida sexual ativa aos 12 (doze) anos de idade, além de tratar-se de mera hipótese, em nada interfere na sua condição de vítima de um crime contra sua dignidade sexual. Presentes as elementares do tipo penal descrito no art. 217-A, caput, do CP, tem-se a ocorrência do crime.

Pelos fundamentos expostos, constato que a Defesa não se desincumbiu do seu ônus probatório, conjecturando de maneira infundada, motivo pelo qual não há como prosperar o pleito defensivo.

Em arremate, há um juízo de certeza acerca da autoria e da materialidade do delito, em razão da análise e valoração dos depoimentos prestados na fase policial, confrontados com as provas coletadas em Juízo, sobretudo as declarações consistentes e seguras prestadas pela Vítima, corroboradas pelos relatos da Testemunha e da Informante e pelo Laudo de Conjunção Carnal, o que demonstra a existência de um conjunto probatório coerente e harmônico entre si a ensejar um decreto condenatório em desfavor do Réu.

[...] (grifos nossos)

Outrossim, as declarações da Vítima, seja em sede policial seja em juízo, foram corroboradas pelo laudo de exame de conjunção carnal (mov. 1.3; fl. 1), assim como pelos depoimentos dos informantes do juízo, além das declarações do Réu, que, embora não tenha confessado, coadunam a dinâmica delitiva apresentada, não havendo que se falar em insuficiência do arcabouço probatória ou em condenação descolada das provas produzidas nos autos.

A propósito:

(...)

Neste ponto, importante pontuar que, embora a Defensoria Pública do Estado constitua instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, nos termos do artigo 134 da Constituição Federal c/c art. 1.º da Lei Complementar 80/1994, incumbindo-lhe, dentre outros, a defesa judicial dos necessitados, não se pode admitir que sua atuação extrapole os limites impostos pela legalidade e pela boa-fé processual.

É inadmissível, pois, a formulação de teses ou alegações dissociadas dos elementos probatórios constantes nos autos, sob pena de desvirtuamento da função pública que lhe é atribuída. Cabe à Defensoria, assim como aos demais sujeitos processuais, o dever de zelar pela higidez do processo penal, contribuindo para a busca da verdade real sem comprometer os pilares do devido processo legal e da dignidade da jurisdição.

Nestes termos, embora possa ser compreensível o ânimo da referida instituição, da percuciente análise dos autos, é possível extrair, com clareza, a presença de provas suficientes para subsidiar a condenação do Acusado, o que, somado ao laudo de exame de conjunção carnal realizado, são suficientes para aferição dos fatos atribuídos ao Apelante.

Nessa ordem de ideias, da análise do acervo probatório, há demonstração inequívoca de que o Acusado incidiu no núcleo do tipo inserto no art. 217-A do Código Penal, porquanto praticou contra a vítima, menor de 14 (quatorze) anos de idade (mov. 1.2; fl. 2), conjunção carnal e outros atos libidinosos (mov. 1.3; fl. 1).

Logo, após análise das razões de recurso apresentadas, tenho que a avaliação da materialidade e autoria delitivas atribuídas ao Réu fora realizada em harmonia com o conjunto probatório produzido, tudo conforme o princípio da persuasão racional, razão pela qual a sentença não merece qualquer reforma.

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o depoimento da vítima, em casos de estupro de vulnerável, corroborado por outras provas, possui especial relevância. Além disso, eventual análise de insuficiência probatória é incabível na via estreita do habeas corpus, pois demandaria reexame aprofundado de provas. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR OFENSA AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESE NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL IMPETRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUESTÃO QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NESSES PONTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A suposta afronta ao art. 212, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, "[c]onforme uníssona jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, 'eventual inobservância ao disposto no art. 212 do Código de Processo Penal gera nulidade meramente relativa, sendo necessário para seu reconhecimento a alegação no momento oportuno e a comprovação do efetivo prejuízo, não verificados na espécie.' (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016)" (AgRg no HC n. 744.574/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2022, DJe 20/ 06/2022.; sem grifos no original).

2. No caso, a questão suscitada não foi apreciada pelo Tribunal a quo no julgamento do apelo acusatório, tampouco em sede de embargos de declaração, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.

3. O Tribunal de origem, soberano na análise dos fatos e das provas, afirmou que a materialidade e autoria do crime são incontestes, diante dos elementos produzidos sob o crivo do contraditório, sobretudo o depoimento da Ofendida, de especial relevância, corroborado pelas demais provas, inclusive pericial e testemunhal.

Assim, se para a Corte a quo o acervo probatório era suficiente para amparar a condenação, afastar tal entendimento demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

4. Como é cediço: "Não é possível, na via exígua do habeas corpus, proceder o amplo reexame dos fatos e das provas para declarar se o caso é de absolvição ou não, sobretudo se a instância ordinária, soberana na análise fática dos autos, restou convicta quanto à existência do crime e à certeza da autoria" (HC 34.498/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 03/02/2005, DJ 07/03/2005, p. 291).

5. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 829.921/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES AMBIENTAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA NULIDADE DA DECISÃO QUE RECEBEU A DENÚNCIA E DO DECISUM QUE RATIFICOU O RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA . ARGUIÇÕES DE NULIDADES NA PRODUÇÃO DE PROVAS, NEGATIVA DE AUTORIA E PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. As decisões judiciais de recebimento da denúncia - pelo Juízo da 1.ª Vara Federal de Umuarama/PR -, e a que ratificou a exordial acusatória e validou os todos atos judiciais decisórios praticados até aquele momento processual - pelo Juízo da 1.ª Vara Federal de Ponta Grossa/PR - foram adequada e suficientemente fundamentadas ao analisarem e refutarem as teses defensivas de nulidades processuais, de modo que para desconstituir tais conclusões, imprescindível seria a promoção do revolvimento fático-probatório, providência inviável de se realizar no estreito e célere rito do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes. 2. Em conformidade com "pacífica jurisprudência desta Corte Superior, não sendo caso de absolvição sumária, a motivação acerca das teses defensivas formuladas no bojo da resposta à acusação deve ser sucinta, de forma a não se traduzir em indevido julgamento prematuro da causa. Não se pode abrir muito o espectro de análise da resposta à acusação, sob pena de se invadir a seara relativa ao próprio mérito da demanda, que depende de prévia instrução processual para que o julgador possa formar seu convencimento" (AgRg no RHC n. 163.419/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/08/2022, DJe 26/08/2022). 3. A análise das teses de negativa de autoria e de nulidade na produção de provas e demandaria, necessariamente, exame acurado do conjunto fático-probatório do processo criminal, incabível na via estreita do habeas corpus ou do recurso que lhe faz as vezes, até porque sequer juntado o expediente no qual se autorizou a interceptação telefônica ora questionada. 4. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluíram, de modo fundamentado, pela evidenciação da autoria e da materialidade delitivas. "A verificação do acerto ou desacerto do entendimento fixado pelas instâncias ordinárias, para fins de absolvição ou desclassificação do delito imputado, ultrapassa os limites cognitivos do habeas corpus, uma vez que a desconstituição da condenação implica o necessário revolvimento do acervo fático-probatório disposto nos autos, o reexame acerca dos elementos constitutivos do tipo e a verificação da perfeita adequação do fato à norma, providências vedadas na angusta via do remédio constitucional, marcada pela celeridade e sumariedade na cognição." (AgRg no HC 611.692/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 27/10/2020). 5. A denúncia descreve as condutas, em tese, delituosas, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência dos crimes supostamente praticados, bem assim os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, narrando que um Recorrente "lidera e coordena uma orga nização criminosa dedicada à prática dos crimes de, principalmente, importação ilícita de agrotóxicos estrangeiros e de pneus, internalizados no Brasil a partir do Paraguai", enquanto o outro "é um operacional da organização criminosa", que atuava "não só na viabilização de negociações e consertos realizados em caminhões empregados como instrumentos de crimes pela organização criminosa, mas também diretamente como motoristas dos referidos veículos quando das práticas dos respectivos ilícitos". Assim, a exordial acusatória atende aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal de forma suficiente para a deflagração da ação penal. 6. Nesse contexto, não se pode impedir o Estado, antecipadamente, de exercer a função jurisdicional, coibindo-o de realizar o levantamento dos elementos de prova para a verificação da verdade dos fatos - o que constitui hipótese de extrema excepcionalidade, não evidenciada na espécie. É prematuro, pois, determinar desde já o trancamento do processo-crime. 7. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido . (RHC n. 154.231/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)

Rejeita-se, pois, a nulidade suscitada (fls. 2-7).

Quanto à dosimetria, mantém-se integralmente o que decidido.

A sentença negativou as circunstâncias e as consequências do crime, justificando concretamente: a entrega de presentes para manter o silêncio e a tendência suicida da vítima, decorrente dos danos psicológicos (fls. 49-51).

A exasperação de 1/6 sobre a pena mínima para cada vetor desfavorável é compatível com a discricionariedade vinculada, segundo a jurisprudência desta Corte, desde que lastreada em elementos concretos do caso, inexistindo direito subjetivo a fração matemática rígida (fls. 56; 71). Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. NEGATIVA DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a previsão regimental e a possibilidade de submissão do julgado ao exame do órgão colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedentes.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a desfavorável consideração da quantidade, da natureza e da variedade da droga apreendida deve, de fato, ser sopesada para a exasperação da basilar, pois, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, tal fator deve preponderar sobre as vetoriais dispostas no art. 59 do Código Penal, notadamente, na situação como a dos presentes autos, em que foram apreendidas 2,288,6g de maconha; 67,2g de crack; além de 130 porções da droga sintética denominada "K2", pesando 26,1g (fl. 35).

Precedentes.

3. A "jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. O aumento superior a tal quantum necessita de fundamentação concreta". (AgRg no HC n. 582.739/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Assim, havendo fundamento concreto para exasperação acima da fração de 1/6, como no caso, não se verifica ilegalidade passível de correção.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a existência de maus antecedentes impossibilita a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 diante da ausência de preenchimento dos requisitos legais. Precedentes.

5. O regime prisional inicial fechado deve ser mantido, pois, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza a aplicação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 803.920/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Na segunda fase, correta a incidência da agravante da coabitação (art. 61, II, f, CP), inexistindo atenuante do art. 66 do CP, ante a ausência de circunstância concreta justificadora (fls. 50-52; 56; 72-73).

Na terceira fase, mantém-se a causa de aumento do art. 226, II, CP e, especialmente, a fração de 2/3 pela continuidade delitiva, à luz da Súmula 659/STJ e do Tema Repetitivo 1202, que admitem a fração máxima quando, embora não delimitado o número exato de atos, o longo período e a recorrência das condutas permitem concluir pela prática de sete ou mais infrações (fls. 56; 75; 111-113). Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO INDETERMINADO DE ATOS SEXUAIS. FRAÇÃO DE MAJORAÇÃO DA PENA. CRIMES PRATICADOS POR LONGO PERÍODO DE TEMPO. RECORRÊNCIA DAS CONDUTAS DELITIVAS. PRÁTICA INEQUÍVOCA DE MAIS DE 7 (SETE) REPETIÇÕES. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO MÁXIMA. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE TIPOS PENAIS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1. A continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, é instituto da dosimetria da pena concebido com a função de racionalizar a punição de condutas que, embora praticadas de forma independente, estejam inseridas dentro de um mesmo desenvolvimento delitivo. Por opção legislativa e critérios de política criminal, a lei penal afasta excepcionalmente a aplicação do concurso material e impõe uma única punição àqueles casos nos quais os crimes subsequentes possam ser tidos como continuação de um primeiro delito, de acordo com a análise das condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

2. A compreensão jurisprudencial uníssona desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, diante da prática de apenas 2 (duas) condutas em continuidade, deve-se aplicar o aumento mínimo previsto no art. 71, caput, do Código Penal, qual seja, 1/6 (um sexto). A partir desse piso, a fração de aumento deve ser aumentada gradativamente, conforme o número de condutas em continuidade, até se alcançar o teto legal de 2/3 (dois terços), o que ocorre a partir da sétima conduta delituosa.

3. A adoção do critério referente ao número de condutas praticadas suscita questões específicas nos crimes de natureza sexual, especialmente no delito de estupro de vulnerável, em razão do triste contexto fático que frequentemente se constata nestes crimes.

Segundo dados do Anuário Brasileiro de Segurança Pública - 2023 acerca da violência sexual infantil, ao longo de 2022 houve, no Brasil, 56.820 registros policiais de estupro de vulnerável. Desse total, 72,2% dos casos ocorreram na própria residência da vítima e em 71,5% dos casos o estupro foi cometido por um familiar.

4. A proximidade que o autor do delito de estupro de vulnerável normalmente possui com a vítima, a facilidade de acesso à sua residência e a menor capacidade que os vulneráveis possuem de se insurgir contra o agressor são condições que favorecem a repetição silenciosa, cruel e indeterminada de abusos sexuais. Não raras vezes, cria-se um ambiente de submissão perene da vítima ao agressor, naturalizando-se a repetição da violência sexual como parte da rotina cotidiana de crianças e adolescentes. Nessas hipóteses, a vítima, completamente subjugada e objetificada, não possui sequer condições de quantificar quantas vezes foi violentada.

A violência contra ela deixou ser um fato extraordinário, convertendo-se no modo cotidiano de vida que lhe foi imposto.

5. A torpeza do agressor, que submeteu a vítima a abusos sexuais tão recorrentes e constantes ao ponto de tornar impossível determinar o número exato de suas condutas, evidentemente não pode ser invocada para se pleitear uma majoração menor na aplicação da continuidade delitiva. Nos crimes de natureza sexual, o critério jurisprudencial objetivo para a fixação da fração de majoração na continuidade delitiva deve ser contextualizado com as circunstâncias concretas do delito, em especial o tempo de duração da situação de violência sexual e a recorrência das condutas no cotidiano da vítima, devendo-se aplicar o aumento no patamar que, de acordo com as provas dos autos, melhor se aproxime do número real de atos sexuais efetivamente praticados.

6. No caso, a Corte estadual esclareceu que a Vítima, com apenas 11 (onze) anos de idade no início das condutas delitivas, foi submetida pelo Acusado aos mais diversos tipos de atos libidinosos, de modo frequente e ininterrupto, ao longo de cerca de 4 (quatro) anos.

Estas circunstâncias fáticas tornam plenamente justificada a majoração da pena, em decorrência da continuidade delitiva, na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Não é possível a aplicação da continuidade delitiva entre os delitos de estupro qualificado (art. 213, § 1.º, do Código Penal) e estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), pois se tratam de tipos penais que tutelam bens jurídicos diversos e que possuem circunstâncias elementares bastante distintivas. Enquanto o estupro de vulnerável tutela a dignidade sexual e o direito ao desenvolvimento da personalidade livre de abusos, o estupro qualificado tutela a liberdade sexual e o direito ao exercício da sexualidade sem coações. No caso, verifica-se que ambos os bens jurídicos foram violados, pois o Recorrido violou a dignidade sexual da criança, convertendo-a em instrumento sexual quando ela sequer era capaz de consentir com os atos praticados, bem como, posteriormente, violou a liberdade sexual da adolescente, privando-a da liberdade de consentir ao constrangê-la mediante o emprego de grave ameaça.

8. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que houve 7 (sete) ou mais repetições".

9. Recurso especial provido.

(REsp n. 2.029.482/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Não há flagrante desproporcionalidade.

Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e, ausente ilegalidade flagrante, deixo de conceder a ordem de ofício.

Publique-se. Intimem-se.

Relator

CARLOS PIRES BRANDÃO

Órgão

SECRETARIA JUDICIÁRIA

Classe

HABEAS CORPUS

Destinatários

2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS (IMPETRADO), 1. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS (IMPETRANTE)

Advogado

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS